上诉人南京市**督管理局、汪**被上诉人姜伯章诉鼓**管理局工商行政登记管理一案的行政判决书

审理经过

上诉人南京市**督管理局（以下简称鼓**管理局）、上诉人汪**被上诉人（原审原告）姜伯章诉鼓**管理局工商行政登记管理一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人鼓**管理局的委托代理人陶**，上诉人汪*的委托代理人许**、叶*，被上诉人姜伯章及其委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案经江苏**民法院批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，南京振华**责任公司（以下简称振**司）设立于2000年7月25日，在被告鼓楼市场管理局办理工商登记，工商登记的股东为姜*和第三人汪*，法定代表人为汪*。2011年11月，南京市白下区人民法院作出（2011）白商初字第912号民事判决，认定振**司以2007年8月25日形成的《股东会决议》（主要内容之一有推举姜*为公司新一届执行董事）于2007年9月4日变更了振**司工商登记，以2010年6月23日形成的《股东会决议》（主要内容之一有汪*转让其名下全部股权给姜*和姜**）于2010年6月23日变更了振**司的工商登记，因两次《股东会决议》为虚假文件，判决两次《股东会决议》无效。2013年8月21日，汪*在《江苏商报》刊登公告，内容为“根据南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书，法人代表为姜*的南京振华**责任公司营业执照正、副本（注册号：320106000014465）及公章，声明作废”。2013年8月22日，汪*持上述白下法院912号民事判决和《江苏商报》公告以营业执照正副本遗失为由向被告申请补领振**司的营业执照，汪*填写了《企业营业执照补换申请表》，当日，被告向汪*补发了振**司以汪*为法定代表人的《企业法人营业执照》。2014年3月19日，姜*因病死亡。2014年1月10日江苏省南京市钟山公证处出具的公证书表明姜*未婚无子女，生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议，其父亲为原告姜**，母亲为杨*。2014年5月30日，被告对振**司作出行政处罚，原告代缴了行政处罚的罚款。2014年7月23日，原告通过查询振**司工商登记知道振**司的法定代表人登记为汪*，并于2014年8月向被告发出律师函要求被告处理。

一审法院认为

原审法院认为，振**司的股东为姜*和第三人汪*，姜*死亡后，其继承人姜**对影响振**司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为行政诉讼的原告提起行政诉讼。在案证据表明，鼓**管理局对振**司的行政处罚在2014年5月30日还向姜**送达，姜**主张在2014年7月23日通过查询振**司工商登记材料才知道被诉具体行政行为符合情理，原审法院予以采信，至姜**起诉时，没有超过起诉期限。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订，以下简称《企业法人登记条例》）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称《公司登记条例》）的规定，鼓**管理局是本管辖区域内企业法人和公司的登记机关，具有办理相关工商登记的职责。《企业法人登记条例》第二十五条第二款规定“企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。《公司登记条例》第六十四条第二款规定“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领”。根据上述规定，公司或企业法人遗失营业执照，在登报声明后可以向登记机关申请补领，登记机关对于符合条件的申请应予补发，但补发的营业执照应为与登记机关有效登记内容一致的营业执照，在案证据表明汪*于2013年8月22日向鼓**管理局以遗失为由申请补发振**司营业执照时，振**司的法定代表人为姜*，故鼓**管理局以补发营业执照程序向汪*颁发汪*为法定代表人的振**司营业执照不符合法律法规规定。《企业法人登记条例》第十七条规定“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”。《公司登记条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，根据上述规定，公司或企业法人申请变更法定代表人的，应按工商变更登记程序予以处理。综上，鼓**管理局根据汪*的申请按补领营业执照程序向汪*颁发汪*为法定代表人的营业执照行为系适用法律错误，应予撤销，姜**的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十二条第一款、第五十四条第（二）项的规定，判决撤销鼓**管理局于2013年8月22日颁发的法定代表人为汪*的南京振**有限公司《企业法人营业执照》。案件受理费50元由鼓**管理局负担。

上诉人诉称

上诉人鼓**管理局上诉称，1、原判认定事实错误。振**司的法定代表人已因被上诉人提供虚假材料被上诉人主动撤销变更。由于（2011）白商初字第912号民事判决书已认定作为振**司法定代表人变更依据的相关股东会决议无效，因此，基于上述股东会决议所做出的变更应被撤销，振**司的法定代表人不再是姜*。2、原判适用法律错误。根据《公司登记管理条例》六十九条规定，上诉人可以撤销公司登记。因此，上诉人根据（2011）白商初字第912号民事判书撤销相关变更登记的行为于法有据。综上，请求二审法院撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人汪*上诉称，1、根据《公司登记管理条例》第六十四条第二款规定，上诉人汪*依据振**司营业执照遗失的事实，向鼓**管理局申请遗失补办振**司营业执照，基于（2011）白商初字第912号民事判决书，以姜*为法定代表人的营业执照不是振**司有效登记的营业执照，因此，鼓**分局根据上诉人的申请补发以汪*为法定代表人的营业执照的事实清楚、程序合法。2、原审判决认定被上诉人姜**知道被诉具体行政行为的时间为其查询振**司工商登记资料之日，存在事实认定与适用法律错误。3、原审法院认定姜**与影响振**司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为原告提起诉讼的理由，属于适用法律错误。被上诉人姜**不具备本案的原告主体资格，无权提起诉讼。综上，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人姜**未向本院提交答辩状。在庭审中辩称，1、上诉人鼓**管理局声称由于公司登记时提供了虚假材料，已经撤销姜*为法定代表人的登记。但是，自始从没有撤销的决定，也没有召开相关的听证或告知。即使其内部有，也是一种违法行为，不存在撤销以姜*为法定代表人营业执照的登记行为。就提供虚假材料一事上诉人作出的处罚决定中仅处罚罚款15万元，并未涉及撤销决定。因此，上诉人鼓**管理局的主张没有任何事实和法律依据。2、上诉人鼓**管理局违反规定，为汪*办理以其为法定代表人的营业执照行为违法。首先，上诉人汪*明知营业执照、公章等均保管在振**司的经营场所，其以营业执照等遗失为由补办明显具有恶意。其次，所谓的补发只能是按照原来的登记内容进行补发，并不是变更或者撤销。补发前的登记内容恰恰法定代表人为姜*，其以汪*为法定代表人的补发行为违法。3、根据《中华人民共和国公司法》、药品监督管理法的规定，汪*作为扰乱市场经济犯罪的服刑人员，在刑满释放后5年（10年）内均不得担任公司法定代表人。上诉人鼓**管理局以汪*为法定代表人补发营业执照的行为违反了上述法律规定。4、补发程序违法。汪*所登报的理由并非遗失，但却是按照遗失办理申请手续。上诉人将两个不相关的事实放在一起作出登报遗失行为，以遗失为由补发营业执照具有恶意，属于故意违法。5、由于姜*已经身故，被上诉人作为其法定继承人当然具有法律上的利害关系，依法可以提起本案行政诉讼。6、被上诉人直到2014年7月23日通过查询登记才发现鼓**管理局违法发放以汪*为法定代表人的营业执照一事，后多次与鼓**管理局进行交涉，也通过律师函的形式要求其纠正，在其不愿意自行纠正的情况下，于2014年10月21日提起行政诉讼，未超过三个月的起诉期限。从2014年5月鼓**管理局仍要求被上诉人缴纳罚款（主体是振**司），鼓**管理局从来没有告知被上诉人营业执照已经发给汪*，如果是这样那罚款就应该找汪*缴纳。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告鼓**管理局向原审法院提交了证据依据。

证据有：

1、企业营业执照补换申请表；

2、汪*书写的申请报告；

3、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书。

依据有：《企业法人登记管理条例》第二十五条第二款、《公司登记管理条例》第六十四条第二款。

原审原告姜**向原审法院提交的证据有：

1、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁**内字第2490号《公证书》、振**司工商登记资料；

2、代收罚款收据；

3、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号案件的起诉状和民事判决书；

4、上海**人民法院（2007）沪二中刑初字第14号刑事判决书；

5、律师函；

6、2013年8月20日《扬子晚报》；

7、振**司2007年8月25日股东会决定。

原审第三人汪*向原审法院提交的证据有：

1、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号民事判决书、南京**民法院（2012）宁商终字第686号民事判决书、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第1101-1号民事裁定书；

2、2013年8月21日江苏商报、原审被告补发给原审第三人汪*的振**司的营业执照；

3、南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑二初字第87号刑事裁定书、北京全企**有限公司司法会计鉴定意见书。

上述证据、依据均已随案移送本院。

原审法院经审查认为，原审原告提供的证据1、2、3、5、7，原审被告提供的证据，原审第三人的证据1、2，证据3中的刑事裁定书，真实、合法、与本案所涉具体行政行为有关联，可以作为认定事实的证据。原审原告提供的证据4、证据6，原审第三人提供的证据3中的鉴定意见书与本案被诉具体行政行为无关联，不作为认定事实的证据。

本院查明

本院经审查认为，原审法院从关联性、合法性、真实性三个方面对各方当事人的证据进行审查核实，原审法院认证正确。本院予以确认。

本院对原审法院认定的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为，《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起诉讼。”《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定，“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”振**司的股东为姜*和第三人汪*，姜*死亡后，其继承人对鼓楼市场管理局作出影响振**司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为行政诉讼的原告提起行政诉讼。在案证据表明，鼓楼市场管理局对振**司的行政处罚在2014年5月30日向被上诉人送达，被上诉人主张在2014年7月23日通过查询振**司工商登记材料才知道被诉具体行政行为，故被上诉人姜伯章作为原审原告在提起本诉时，没有超过起诉期限。

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订，以下简称《企业法人登记条例》）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称《公司登记条例》）的规定，鼓**管理局是本管辖区域内企业法人和公司的登记机关，具有办理相关工商登记的职责。《企业法人登记条例》第二十五条第二款规定，“企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。《公司登记条例》第六十四条第二款规定“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领”。根据上述规定，公司或企业法人遗失营业执照，在登报声明后可以向登记机关申请补领，登记机关对于符合条件的申请应予补发，但补发的营业执照应为与登记机关有效登记一致的内容的营业执照。《企业法人登记条例》第十七条规定“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”。《公司登记条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，根据上述规定，公司或企业法人申请变更法定代表人的，应按工商变更登记程序予以处理。在案证据证实，汪*于2013年8月22日向鼓**管理局以遗失为由申请补发振**司营业执照时，振**司的法定代表人为姜晔。鼓**管理局依补发营业执照程序向汪*颁发汪*为法定代表人的振**司营业执照，其被诉登记行为实质上由补领（遗失）公司营业执照变成了变更公司营业执照。因此，被诉登记行为的结果与申请登记的原由不相对应。而且，被诉登记行为所依据的事实，与适用法律、登记程序错误。原审法院判决撤销被诉的法定代表人为汪*的南京振**有限公司《企业法人营业执照》，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人鼓**管理局、上诉人汪*主张撤销原判并改判驳回被上诉人在原审诉讼请求的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人鼓楼市场管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日