陆*与湖州**源局一案二审行政判决书

审理经过

上诉人湖州市国土资源局、杭州联合农**司上**行（以下简称：上**行）和湖州大**限公司（以下简称：大**司）与被上诉人陆*、赵**、赵**及原审第三人湖州东**有限公司（以下简称：东**司）土地行政登记一案，德**民法院于2015年3月16日作出（2015）湖德行初字第1号行政判决，湖州市国土资源局、上**行、大**司不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人湖州市国土资源局的副局长叶**及其委托代理人陈*、杨*远航，上诉人上**行的委托代理人张*、陈**，上诉人大**司委托代理人的葛**，被上诉人陆*、赵**、赵**的共同委托代理人朱**、费**，到庭参加诉讼，东**司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：东**司开发建设的“东瑞一品园”住宅小区建设项目，用地位于湖州市湖东路北侧（原吴兴区政府地块）。2010年9月2日，湖州市规划与建设局向东**司颁发售许*（2010）第043号《商品房预售证》。同年9月24日，陆*与东**司签订《商品房买卖合同》，以3369802元价款购买一品园5幢3号商品房一套；同年10月2日，赵**、赵**与东**司签订《商品房买卖合同》，以3493974元价款购买一品园3幢3号商品房一套。上述《商品房买卖合同》均载明，由东**司“负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明”、“负责申请该商品房所有权初始登记，取得该房屋的《房屋所有权》”，并承诺于2011年12月8日前，取得上述土地、房屋权属证书。上述商品房买卖合同于2010年10月25日在湖州市规划与建设局办理了备案。2010年11月12日、2011年1月21日，赵**、赵**以及陆*分别为其所购买的上述房屋办理了预购商品房预告登记，登记编号分别为湖房预湖州市字第110027524号与湖房预湖州市字第110030890号。2011年12月6日，湖州**源局在为东**司办理坐落于湖州市湖东路北侧地块，面积为8189平方米的国有土地使用权登记后，东**司领取湖土国用（2011）第020799号国有土地使用权证。2011年11月18日，上**行与大**司签订《最高额融资合同》，约定在2011年11月18日至2012年8月9日期间，由上**行向大**司提供最高额为4500万元的融资；同日，上**行与东**司签订《最高额抵押合同》，约定由东**司以湖土国用（2011）第020779号土地使用权为抵押财产，为上**行向大**司自2011年11月18日至2012年8月9日融资期间内最高融资限额为4500万元的所有融资债权提供最高额抵押担保。同年12月7日，上**行、东**司以湖土国用（2011）第020779号权证登记地块的土地使用权为抵押物向湖州**源局申请土地抵押登记，同年12月8日，湖州**源局经审核后为上**行办理了湖土他项（2011）字第09675号土地使用权抵押登记。陆*、赵**、赵**对该抵押登记行为不服提起行政复议，2014年11月17日，浙江省国土资源厅作出浙土资复决［2014］77号行政复议决定书，维持湖土他项（2011）字第09675号土地抵押登记。

一审法院认为

原审法院认为：陆*等三人购买了东**司开发的一品园住宅小区的涉案商品房，相关合同业经备案且所购房屋已办理预告登记，其合法权益应受到《物权法》的保护。原告虽非被诉土地抵押登记行为的行政相对人，但由于在该房屋占用范围内的国有城镇住宅用地上设定抵押登记，可能侵犯其将取得的已预告登记房屋的所有权及相应的国有土地使用权，故被诉土地抵押登记行为与其具有法律上的利害关系。国有建设用地上进行城市房地产开发建设，无论是对房屋或者土地设定抵押权，将影响到权利人行使对土地或房屋的处分权利。《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。湖州市国土资源局作出被诉土地登记行为时，涉案国有建设用地上已实际建成商品房。东**司与上**行提交的抵押物清单中虽仅包括涉案国有土地不包括该地块上的建筑物，但根据《物权法》的上述规定，附着在该块土地上的商品房依法被视为一并抵押给上**行。在办理抵押登记后，东**司已实际处分了上述已办理预告登记的房屋。根据《物权法》第二十条第一款“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该处分行为未经陆*等三人同意，故依法不应具有物权效力。上塘公司与东**司仅以涉案国有建设用地使用权作为抵押物提出的抵押权登记申请，应属于《土地登记办法》第十八条第一款第（五）项规定的情形，故湖州市国土资源局依法不应予以登记。综上，陆*等三人请求撤销被诉土地抵押登记行为的理由成立，该院予以支持；湖州市国土资源局及该案第三人请求驳回陆*等三人的诉讼请求，因与该案事实及《物权法》规定不符，该院不予采纳。被诉土地抵押登记行为，主要证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：撤销被告湖州市国土资源局于2011年12月8日作出的（2011）字第09675号土地抵押登记行为。案件受理费人民币50元，由被告湖州市国土资源局负担。

上诉人诉称

上诉人湖州**源局不服，上诉称：一、湖州**源局作出的该土地抵押登记行为法律依据充分。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条和第一百四十三条的规定，东**司是该地块的合法土地使用权人，依法对该地块享有占有、使用和收益的权利，有权将该地块建设用地使用权进行抵押。湖州**源局根据土地使用权人的申请办理土地抵押登记法律依据充分。二、湖州**源局作出的该土地抵押登记行为事实清楚。2011年11月18日，东**司与上塘支行以湖土国用（2011）020779号国有土地使用权作为抵押财产签订最高额抵押合同，双方对抵押物权属无争议。2011年12月7日，双方委托上塘支行的工作人员张*到湖州**源局申请办理土地抵押登记。该抵押物上的建筑物虽被预告登记，但东**司并未按《城市商品房预售管理办法》第十条的规定，在与承购人签订商品房预售合同后，到土地管理部门办理商品房预售合同登记备案，导致湖州**源局对该预售行为及其后预告登记行为不知情，经窗口收件人员询问，双方对该抵押物权属无争议，且上塘支行出具承诺书，承诺对申请内容的真实性负责，根据申请登记的原则，湖州**源局于2011年12月8日为其办理了土地使用权抵押登记，他项权证号为湖土他项（2011）字第09675号。三、湖州**源局作出的该土地抵押登记行为程序合法。双方委托上塘支行工作人员张*提供的资料齐全，且出具承诺书，经审核，符合办理土地抵押登记的条件。四、湖州**源局作出的该土地抵押登记行为未侵犯三被上诉人合法权益，湖州**源局所作抵押登记仅是该项物权的生效要件，并不必然导致物权处分的效果，未侵犯三被上诉人的合法权益。综上，请求二审法院：1、判决撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第1号行政判决；2、判决驳回三被上诉人的一审诉讼请求。

上诉人上塘支行不服，上诉称：一、上塘支行与东**司的抵押登记行为法律依据充分。根据《物权法》，东**司是涉案地块的合法使用人，依法对该地块享有占有、使用和处分权，有权将该地块的建设用地使用权进行抵押。二、本案争议所涉的与陆*、赵**、赵**有利害关系的房产仅占整个被抵押土地使用权面积的2.5%左右，即使撤销湖州**源局的涉案抵押登记，也只能撤销陆*、赵**、赵**三被上诉人房产所涉范围内的抵押登记行为。一审将整个抵押登记予以撤销属于适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第1号行政判决；2、判决驳回三被上诉人的一审诉讼请求。

上诉人大**司不服，上诉称：一、原审认定事实错误，申请人提供资料齐全，符合登记要求。东**司未按《城市商品房预售管理办法》第十条的规定至土地管理部门办理商品房预售合同登记备案，系其自身所应承担的责任，法律未规定土管部门应当依职权主动收集该信息。故原审认定“被诉土地登记行为主要证据不足”与客观事实不符。二、原审适用法律错误。湖州**源局所作的涉案抵押登记未侵犯三被上诉人的合法权益，不属于《土地登记办法》第十八条第一款第（五）项规定的情形。综上，请求二审法院，1、依法撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第1号行政判决；2、由三被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人陆*、赵**、赵**答辩称：一、针对湖州**源局的上诉意见作如下答辩：1.本案中涉案地块当时办理登记时已实际建造了商品房，三方上诉人均未否认该事实。在本案东**司和上**行抵押土地使用权时应当对其上面的建筑物一并抵押，其所办理的土地使用权抵押是在建工程范围内的土地使用权抵押登记，并非以空地进行抵押。湖州**源局在适用法律时除了适用《物权法》第一百三十五条、第一百四十三条，还应当适用第一百八十二条的规定，本案中湖州**源局选择性适用法律侵犯了三被上诉人的合法权益。因此湖州**源局的土地抵押登记行政行为适用法律错误。2.在涉案土地抵押登记行为中，湖州**源局也明知该土地已有建筑物，一审判决认定土地使用权证的登记日期是2011年12月6日，在12月6日土地使用权证登记时土地上的商品房已建起，办理土地使用权登记须进行现场勘查，故湖州**源局在进行地籍调查时应已知悉该土地上建有房屋。因此湖州**源局土地抵押登记的行政行为属认定事实错误。二、针对上**行的上诉意见作如下答辩：上**行提出三被上诉人只占了2.5%土地使用权，而剩下的与三被上诉人没有关联，但土地抵押是整体抵押，本案审理的是湖州**源局的土地抵押登记的行为是否合法，因作出的是一本土地抵押权证，故该行为不合法应全部撤销。上**行其他上诉理由，三被上诉人的答辩与对湖州**源局的答辩一致。此外，办理涉案土地抵押登记的委托人系上**行员工，在登记申请时回避了土地上有建筑物的事实，该行为违反了相关法律规定，因此上**行的上诉理由不能成立。三、针对大**司的上诉意见作如下答辩：根据《行政诉讼法》第三十条第二款的规定，大**司在本案一审中是第三人且并没有判决其承担义务，因此其无权提起上诉，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间，三方上诉人与三被上诉人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，本院确认的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，结合三方上诉人的上诉请求及理由，本案主要有以下四个焦点问题：1、湖州**源局于2011年12月8日作出（2011）字第09675号土地抵押登记行为事实依据是否充分。根据《土地登记办法》第九条之规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。上述规定为土地登记一般规定，申请人应根据具体土地登记的需要按照以上规定提供相应材料。结合本案，2011年12月7日，东**司与上**行委托上**行工作人员办理涉案土地抵押登记，而2010年11月12日、2011年1月21日，三被上诉人已经办理了预购商品房预告登记。东**司及上**行提起被诉土地抵押登记申请时，涉案国有建设用地上已实际建造商品房。因此，东**司应对涉案土地的地上附着物情况清楚明确。根据《浙江省土地管理办法》第十八条第（四）项之规定，申请土地登记，有地上建筑物和其他设施的，应当提交其权属证明。本案现有证据材料缺少涉案土地地上附着物情况，因此湖州**源局作出该土地抵押登记行为属于事实依据不充分。

2、湖州**源局于2011年12月8日作出（2011）字第09675号土地抵押登记行为法律适用是否正确。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十三条之规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。东**司于2011年12月6日在湖州**源局办理了涉案土地的国有土地使用权登记后，依法取得了湖土国用（2011）第020799号国有土地使用权证。因此东**司对于该地块享有处分收益的权利，其可以就该土地进行抵押。但依据《物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。2010年11月12日、2011年1月21日，三被上诉人分别为其购买的房屋办理了预购商品房预告登记。预告登记具有保全效力和排他效力，开发商在将建设中的房地产进行预售后，受预告登记排他效力的制约，其处分不动产的权利受到限制，因此本案中东**司与上塘支行不得再以预售的商品房及其占用范围内的土地使用权设定抵押。因此本案属于《土地登记办法》第十八条第（五）项规定之情形，湖州**源局应当依法不予登记。

3、涉案土地抵押登记是否侵犯三被上诉人合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，涉案土地设定抵押登记的同时，虽只是对土地使用权设定抵押，但同时产生了将该地上建筑物一并抵押的效力，对三被上诉人预购房屋所有权以及该房屋所在土地的土地使用权产生影响。

4、涉案土地抵押登记行为是否能部分撤销。根据《土地登记办法》第五条之规定，土地以宗地为单位进行登记。宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。本案中涉案土地为界限封闭的整一块土地，在申请土地抵押登记时未进行土地权属分割，湖州市国土资源局作出的湖土他项（2011）字第09675号土地使用权抵押登记也是就整块土地使用权进行的抵押登记。故撤销该土地抵押登记行为不适用《中华人民共和国行政诉讼法》有关部分撤销的规定。

综上，三方上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湖州市国土资源局、杭州联合农**司上塘支行和湖州大**限公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日