云安县**加工厂与云浮市云城区人力资源和社会保障局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人云安县新亿鑫钢结构加工厂（下称新亿鑫加工厂）因与被上诉人云浮市云城区人力资源和社会保障局（下称云城区人社局）、原审第三人刘**、朱**行政撤销纠纷一案，不服云城区人民法院（2014）云城法行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人新亿鑫加工厂的负责人阙建章及其委托代理人梁**，被上诉人云城区人社局的委托代理人吴**、冯**，原审第三人刘**的委托代理人陈**、林**，原审第三人朱**的委托代理人廖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第九条第二款“县级以上地方人民政府劳动部门主管本行政区域内的劳动工作。”**务院《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，云城区人社局对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤保险工作的法定职权。云城区人社局受理刘**的工伤认定申请并进行工伤认定，是依法履行其法定职责。

**务院公布的《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”。本案中，刘**于2014年4月24日所受到的伤害是否属于工伤，主要看其与新**工厂是否存在劳动关系，是否在工作时间、工作场所、因工作原因而受伤。本案新**工厂投保的中国太**限保险公司东莞分公司《人身保险单》及《被保险人清单.团体人身意外保险》显示，刘**名列在被保险人清单之中，由此可证明刘**是新**工厂的员工。且刘**受伤事故发生后，在安监部门处理该事故的调查笔录中显示，被调查人席雪勇反映和他一起做工的刘**、蒋**等人都同在新**工厂的钢结构工程队工作，亦证明了刘**与新**工厂存在劳动关系；刘**于2014年4月24日上午在工作时间、工作场所内和因工作原因受到事故伤害，是不争的事实。因此，刘**的受伤应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”云**社局在受理刘**的工伤认定申请后，告知新**工厂如果认为刘**的受伤不属于工伤的，应承担举证责任，并告知新**工厂如果逾期不提供证据的，将依照《工伤认定办法》第十七条的规定进行处理。新**工厂未能提供证据证实刘**所受伤害并非工伤。新**工厂对此应承担举证不能的不利后果；云**社局于2014年6月25日作出云区人社工认字（2014）066号《认定工伤决定书通知书》，认为新**工厂雇佣的刘**于2014年4月24日上午9时30分左右在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤，同时告知当事人对工伤认定决定不服，可依法申请行政复议。新**工厂在法定期限内向云浮市人力资源和社会保障局申请行政复议，云浮市人力资源和社会保障局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2014年9月24日作出云人社行复（2014）6号《行政复议决定书》维持云**社局作出的云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》的决定。

综上所述，云城区人社局作出的云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审法院予以支持。新亿鑫加工厂的起诉理由不能成立，其相应的诉讼请求原审法院不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回云安县**加工厂的诉讼请求。本案受理费50元，由云安县**加工厂负担。

上诉人诉称

上诉人新**工厂不服，向本院上诉称：一、新**工厂与刘**不存在劳动关系，工伤认定通知书和原审判决均依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定新**工厂与刘**存在劳动关系是错误的。理由：1、新**工厂不是建筑企业，不具备建筑的施工资质，其营业范围是钢结构加工，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。刘**是安装钢结构厂房施工的实际承包人之一，其中新**工厂系平等的承揽合同主体，且刘**不受新**工厂规章制度的约束，不接受新**工厂的劳动管理，完全系由其自己雇请工人来完成承揽事项的，新**工厂接受承揽成果后依合同约定支付工程款。因此，双方亦不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。2、新**工厂与刘**不存在工资结算和支付问题。从新**工厂补充提交的、支付给刘**工程款的证据来看，付款方式和数额全部依据双方签订施工合同来结算和支付，有时一个月支付多次，数额达数万元不等，全年达几十万元，这与新**工厂正常向员工发放工资完全不同。3、刘**与新**工厂不存在管理与被管理的关系。刘**虽然系新**工厂的相对固定的客户之一，但新**工厂有时亦会将工程交由其他人承揽，而刘**也会在社会上承接其他工作，总之，双方并非属于管理与被管理的关系。4、新**工厂代刘**及其雇请的工人购买团体人身意外险，是因为第三人无合法注册登记，不可能以自己的名义为其工人购买团体人身意外险，这样才挂新**工厂名义购买的。原审判决以代买保险的事实来认定双方存在劳动关系，是片面的和错误的。因此，新**工厂与刘**不存在管理与被管理、不存在工资的支付、不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的情形，双方完全是平等的承揽合同关系，绝对不是劳动关系。二、刘**并非是从事与新**工厂签订的《施工合同》规定的工程范围而受伤的，与所谓的“工作”完全无关。1、2014年3月28日发包方朱**与承包方阙**签订《建设工程施工合同》（下称《施工合同》），主要约定为，由承包方为发包方建设新建钢结构厂房工程，工程地点是云城**花岗岩厂，承包形式是包工、包料、包质量、包安全。工程建筑面积约900平方米，单价为每平方米280元。侧封板、广告牌、水槽造及施工材料具体详见《亿鑫钢结构工程报价单》。工程的内容、范围是以上诉人报价单所含施工项目，工程结算时按实际投影面积计算。《亿鑫钢结构工程报价单》还特别注明：（1）本报价不含土建费用，不提供发票，结算以实际发生为准；（2）本报价使用马钢等国家一线品牌的钢材。面积按投影计。新**工厂承接上述新建钢结构厂房工程后，待工厂加工完成且朱**厂房土地建完成和旧厂房拆除后再到现场安装。但是，刘**是在2014年4月24日上午拆除朱**的旧厂房时受伤。其受伤时，新**工厂仍未依合同进场施工，根本不可能存在工人受伤的情形。2、拆除旧厂房与新**工厂无关。第一，朱**与阙**签订的《施工合同》无约定旧厂房的拆除，也即是讲，旧厂房的拆除不在合同范围内。原审判决及被上诉人出具的工伤认定以推断双方可能存在口头约定为由予以认定新**工厂施工，是缺乏证据的。第二，刘**是在征得朱**的同意下进行旧厂房的拆除，刘**的意外事故，朱**有可能承担赔偿责任，故其与本案存在利害关系。根据行政诉讼法等法律及其司法解释的规定，存在利害关系的人的证言不能作为定案的依据。朱**在刘**受伤后所作的陈述，不可采信。第三，朱**与阙**签订的《施工合同》中，虽然土建基础亦是新厂房的一部分，但双方已在合同中明确排除在外，所以，本案的旧厂房的拆除也当然排除在施工合同之外。第四，云城区人社局在作出工伤认定前，未调查刘**本人，未听取其本人的意见，对本案的事实肯定调查不清的。因此，工伤认定通知书认定刘**是在新**工厂安排工程过程中发生伤害事故，证据不足，事实不清，原审支持该认定错误。综上所述，云城区人社局作出的工伤认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审判决予以维持错误。请求二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销云城区人社局作出的云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》；3、一、二审诉讼费由云城区人社局承担。

被上诉人辩称

被上诉人云城区人社局辩称：一、云城区人社局作出的决定程序合法。刘**的家属刘**于2014年5月26日向云城区人社局递交工伤认定申请，2014年5月26日云城区人社局受理了该工伤认定申请事项。2014年6月3日云城区人社局工作人员对刘**及新**工厂的员工进行调查，并于2014年6月13日向新**工厂送达了云区人社工认字（2014）066号《工伤认定举证通知书》，要求其在规定的期限内履行工伤认定举证责任。举证期内，新**工厂就该工伤认定向云城区人社局提交了个体工商户营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明、建设工程施工承包合同以及建设工程包工合同等证据。2014年6月25日云城区人社局作出了云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》，并于2014年6月27日送达新**工厂。云城区人社局作出云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》的程序合法；二、关于刘**与新**工厂之间的关系问题。经云城区人社局调查核实：1、新**工厂曾以单位名义为刘**等工人向太平洋保险办理过团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，保险期间为2014年3月5日至2015年3月5日；2、根据安**安监所提供的席**询问笔录反映：席**、刘**、蒋**三人都是在亿*钢结构工程队工作，三人同为亿*的同事；3、新**工厂的经营者阙建章与云浮市云**峰花岗岩厂的经营者朱**签订了一份《建设工程施工承包合同》，双方约定了新建钢结构厂房工程，工程地点为夏洞；4、朱**的笔录中认为：朱**与阙建章签订搭建厂房合同时，包括旧厂房棚拆除，刘**是阙建章安排到朱**处进行厂房拆除工作的；5、新**工厂答辩时提供的证据清单中，未能证实其已经与刘**解除劳动合同关系以及刘**自行与朱**约定拆除旧厂房的事实。云城区人社局认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》及上述证据可以确认：刘**与新**工厂存在劳动关系。根据调查事实及《广东省工伤保险条例》第十五条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”新**工厂答辩时提供的证据清单中，未能证实刘**所受伤害并非工伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定为工伤的情形的规定，认定刘**在2014年4月24日上午9时30分左右发生的事故中致其“1、原发性脑干损伤；2、小脑蚓步挫裂伤并出血；3、脑室积血；4、头皮挫裂伤；5、双肺挫伤并双侧胸腔积液；6、胸骨骨折；7、纵隔积血；8、肺炎。”的伤害为工伤。因此云城区人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，作出云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应依法予以维持。

原审第三人刘**述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。其理由是：1、新**工厂具有法定用工主体资格，为其员工刘**及其他工人一起购买人身团体意外险，显示刘**为新**工厂的合法员工，新**工厂依法向刘**支付劳动报酬，也证明刘**与新**工厂存在劳动关系。2、刘**在新**工厂与朱**约定的施工地点施工并发生工伤事故，是在正常的工作日内，属于为新**工厂实施正常的厂房拆除工作，依法应当认定是工伤。新**工厂并没有提供证据证明刘**与朱**存在任何的约定，证明刘**是私自承包朱**的厂房拆除工作，综上，请二审法院依法驳回新**工厂的诉讼请求。

原审第三人朱*成述称：新**工厂是领取了营业执照个体工商户，依法具有用人单位的主体资格，新**工厂营业范围是钢结构加工。钢结构加工属于钢结构工程施工，属于建筑工程施工部分，新**工厂认为钢结构加工不属于建筑工程范畴是没有依据的，也不符合常理。根据中华人民共和国国家标准GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准的规定，钢结构是属于基础工程和主体结构工程的分项分部工程，所以钢结构工程是属于建筑工程的一部分。新**工厂是从事建筑施工的个体工商户，显然具有用人单位的主体资格，而且是从事建筑施工工作。新**工厂认为其不具备用人单位资格是没有法律和事实依据的。新**工厂为刘**购买团体人身意外险，也证明了刘**是其在职或在编人员。从席**的调查笔录反映，且新**工厂的负责人与席**有亲戚关系，席**也认为其与刘**都是新**工厂的员工。保险单与席**等人的笔录已形成证据链，可证明新**工厂与刘**存在用人单位与员工之间的关系，存在管理与被管理的关系。新**工厂与朱*成所签订的施工合同约定的工程地点是夏洞旋峰花岗岩厂，事发时间是2014年4月24日上午9：30分左右，当天是星期四，也就是说刘**受伤时间是在正常工作时间内，也是在施工合同约定的施工地点，新建厂房必须拆除旧厂房，刘**受伤是在工作时间工作地点内因工作原因受伤的，显然属于工伤。新**工厂认为其与刘**不存在劳动关系，不属于工伤是不成立的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

新亿鑫加工厂在本院二审期间向本院提交了下列证据：

证据一、2014年2月至6月的考勤表，证明：刘**不是新亿鑫加工厂聘请的工人。

证据二、2014年2月至6月（原始）工人工资表，证明：刘**不是新亿鑫加工厂聘请的工人。

证据三、2015年1月2日《证明》，身份证，证明：1、新亿鑫加工厂与第三人朱**签订的《建设工程施工承包合同》承包的工程不包括拆除旧厂房。2、旧厂房拆除是刘**向朱**承包的。3、刘**不是新亿鑫加工厂的工人。

证据四、2015年1月3日《证明》、2011年3月1日《建设工程施工承包合同》，证明：新亿鑫加工厂与朱**签订的《建设工程施工承包合同》承包的工程不包括拆除旧厂房。

证据五、2015年1月5日《证明》、2013年5月23日《建设工程施工承包合同》，证明：新亿鑫加工厂与朱**签订的《建设工程施工承包合同》承包的工程不包括拆除旧厂房。

证据六、2015年1月15日《证明》、2014年3月16日《建设工程施工承包合同》，证明：新亿鑫加工厂与朱**签订的《建设工程施工承包合同》承包的工程不包括拆除旧厂房。

证据七、2015年1月20日《证明》、2012年9月9日《建设工程施工承包合同》，证明：新亿鑫加工厂与朱**签订的《建设工程施工承包合同》承包的工程不包括拆除旧厂房。

证据八、2015年1月15日《证明》，证明：1、拆除朱**旧厂房是刘**直接向朱**承包，与新**工厂无关。2、刘**不是新**工厂聘请的工人。

证据九、2015年1月12日《证明》，证明：刘**不是新亿鑫加工厂聘请的工人。

证据十、刘**使用上诉人农村信用卡立据，证明：利用新亿鑫加工厂农村信用卡向新亿鑫加工厂收取37000元转包工程款。

证据十一、23份农业银行补制客户回单，证明：2013年2月至2014年4月24日刘**向新亿鑫加工厂收取148500元转包工程款。

证据十二、3份平安银行一账通，证明：2013年2月至2014年4月24日刘**向新亿鑫加工厂收取67500元转包工程款。

证据十三、5份账户明细查询，证明：2013年2月至2014年4月24日刘**向新亿鑫加工厂收取2600元转包工程款。

云城区人社局对新亿鑫加工厂提交的证据的质证意见：认为证据四至证据七与本案没有关系，证据十一和证据十三恰好反证了新亿鑫加工厂与刘**之间存在劳动关系。其他证据由法院审查。

朱**对新亿鑫加工厂提交的证据的质证意见：认为新亿鑫加工厂在二审时提交的十三份证据都不属于新证据，这十三份证据没有在行政处理程序提交，也没有在一审开庭前提交，根据相关法律规定，对于上述证据不予质证。

刘**对新亿鑫加工厂提交的证据的质证意见：与朱**的质证意见一致。

对上诉人提交的上述证据，原审法院在审理本案时，均向双方当事人发出举证通知书，确定了举证日期，但新**工厂在举证期限内没有提供证据证实其主张，视为放弃举证的权利，应承担举证不能的后果，新**工厂在一审期间未提交而在二审期间向本院提交的证据不属新证据，且朱**、刘**对新**工厂在二审期间向本院提交的证据均不同意质证，故对新**工厂在二审期间提供的证据不能作为本案认定事实的证据。

本院查明

经审理查明，新**工厂的负责人为阙建章，阙建章与阙立章是兄弟关系，新**工厂在工商行政部门登记注册为个体工商户，具备劳动法规定的用工主体资格。新**工厂与朱**于2014年3月28日签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同对工程概况、工程质量、付款方式等作了约定。合同工程名称为新建钢结构厂房工程。工程地点为云浮市云城区安塘镇夏洞旋峰花岗岩厂所在地。合同签订后，刘**进场施工。2014年4月24日上午9时30分左右，刘**在云浮市云城区安塘镇夏洞旋峰花岗岩厂拆卸旧厂房时，不慎从高处跌落受伤。受伤后由阙立章送到云**民医院治。2014年5月26日，刘**父亲刘**向云城区人社局提交刘**的工伤认定申请。云城区人社局受理后，向事发地的安**安监所调取相关资料，根据安**安监所提供的席**的询问笔录反映，席**与刘**、蒋**三人都是在亿鑫钢结构工程队工作，三人同为新**工厂的同事。根据劳**（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》及相关证据确认，刘**与新**工厂存在劳动关系。根据调查事实及《广东省工伤保险条例》第十五条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，新**工厂安排刘**进行拆卸旧厂房工作时，刘**不慎从高处跌落受伤。又根据**务院公布的《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，应当认定为工伤，云城区人社局认为刘**在2014年4月24日上午9时30分左右发生的事故中致其“1、原发性脑干损伤；2、小脑蚓步挫裂伤并出血；3、脑室积血；4、头皮挫裂伤；5、双肺挫伤并双侧胸腔积液；6、胸骨骨折；7、纵隔积血；8、肺炎。”的伤害为工伤。于2014年6月25日作出云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》，认定刘**在2014年4月24日发生的事故中致其造成的伤害为工伤。

新**工厂不服，于2014年8月1日向云浮市人力资源和社会保障局申请行政复议，云浮市人力资源和社会保障局认为：1、刘*勇于2014年4月24日上午在工作时间、工作场所内和因工作原因受到事故伤害，新**工厂并未对此提出异议，新**工厂和云城区人社局争议的焦点，在于刘*勇和谁存在劳动关系，即谁是用工主体并承担相应的工伤赔偿责任；2、根据被申请人提供的证据，由申请人投保的中国太**限保险公司东莞分公司《人身保险单》及《被保险人清单.团体人身意外保险》（复印件）显示，保险期间为2014年3月5日至2015年3月5日，被保险人职业属建筑工人，而刘*勇名列在被保险人清单之中，该清单实质上证明了刘*勇是新**工厂的员工；另外，刘*勇受伤事故发生后，在安**安监所处理该事故的调查笔录中显示，被调查人席雪勇反映和他一起做工的刘*勇、蒋**等人都同在新**工厂的钢结构工程队工作，进一步证明刘*勇与新**工厂存在劳动关系，并由新**工厂指派进行工作，而且建筑业务是新**工厂业务的组成部分。云城区人社局根据上述情形认定新**工厂与刘*勇存在劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的精神；3、由于新**工厂与刘*勇存在劳动关系，刘*勇从事拆卸旧厂房工作属于新**工厂业务的组成部分，虽然新**工厂与云浮市云**峰花岗岩厂签订的《建设工程施工承包合同》中内容未列入拆除旧厂房的事宜，但不能排除双方已通过口头或其它形式约定；新**工厂所主张的自己的员工刘*勇擅自从事拆卸旧厂房工作并说与自己无关，不符合常理，而且新**工厂又未能按**务院《工伤保险条例》第十九条第二款和《广东省工伤保险条例》第十五条第三款的规定举证刘*勇不属于工伤，需承担举证不能的不利后果，要承担用工主体的责任，即要依法承担相应的工伤赔偿责任。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2014年9月24日作出云人社行复（2014）6号《行政复议决定书》维持云城区人社局作出的云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》的决定。新**工厂仍不服，于2014年10月10日向原审法院提起诉讼，请求判决撤销云城区人社局作出的云区人社工伤认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》。

另查明，新**工厂为刘**等员工向中国太平洋**东莞分公司投保了人身保险、团体人身意外保险。保险期间为2014年3月5日至2015年3月5日。

二审庭审期间各方当事人均确认已就新**工厂与刘**之间是否存在劳动关系提交劳动争议仲裁，但因本案诉讼，仲裁中止。刘**方称其现已回江西保守治疗。

本院认为

本院认为，根据**务院《工伤保险条例》》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，云城区人社局有权对刘**亲属提出的工伤认定申请作出工伤认定决定。本案二审的主要争议焦点是：新**工厂与刘**是否存在劳动关系，刘**所受的伤是否属于工伤的问题。刘**在新**工厂钢结构工程队工作，与新**工厂存在劳动关系，该事实有新**工厂投保的中国太**限保险公司东莞分公司《人身保险单》及《被保险人清单.团体人身意外保险》及安监部门处理该事故向被调查人席雪*的调查笔录相互印证得以证实。且席雪*是新**工厂负责人阙**的亲戚，席雪*反映和他一起做工的刘**、蒋**等人都同在新**工厂的钢结构工程队工作。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”应认定为工伤之规定，本案中，刘**与新**工厂存在劳动关系，其在新**工厂承建的工程工地上受伤，符合认定工伤应具备的工作时间、工作地点、工作原因受伤的条件。云城区人社局作出工伤的结论认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任”。云城区人社局收到刘**亲属的工伤申请后，在法定期限内向新**工厂发出举证通知书，但新**工厂在法定期内并没有提交证据证实刘**不是其单位的员工，刘**所受伤害并非工伤。故此，云城区人社局依据法律、法规规定作出的云区人社工认字（2014）066号《工伤认定决定通知书》，认定刘**为工伤的事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。原审判决予以维持并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。上诉人新亿鑫加工厂的上诉理由不成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元，由上诉人云安县新亿鑫钢结构加工厂承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日