何**等诉开远市住房和城乡建设局不服规划管理限期拆除违章建筑、罚款处罚一案行政判决书

审理经过

原告何**、李**与被告开远市住房和城乡建设局行政撤销一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何**、李**，被告开远市住房和城乡建设局的委托代理人谢*、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何**、李**诉称，1996年3月，在单位围墙之内杂物房基础上建造房屋，至今已19年。我建造的房屋在单位土地使用权且我的杂物房基础上改建而成，这与乱占国家的土地建造有着本质区别。单位已于25年前办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，我的房屋不违反当时的规划，之后开远市人民政府审定的规划，我的房屋已居住10年。2008年1月1日，《中华人民共和国城乡规划法》施行，被告依据该法对我进行处罚，显然适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》施行时，房屋已居住13年，依据u0026ldquo;法不溯及既往u0026rdquo;的原则，不得适用之后施行的法律进行处罚。因此，我的建房行为没有违法。建设用地使用人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人属于建设用地使用人，但有相反证据证明的除外。单位已将杂物房分配给我，我取得了该杂物房的物权和所有权，在杂物房基础上经同意改建而成，我就享有了该不动产物权和所有权，依法享有支配和排除他人干涉的权利。法院二审判决撤销开建罚字第84号行政处罚决定，并判决被告60日内重新作出具体行政行为，但被告拒不履行生效的行政判决，四年多来未重新作出具体行政行为，被告已放弃权利。2014年7月28日，再审判决被告60日内重新作出具体行政行为，被告于2014年9月27日重新作出处罚，已超过法定时限2天，所作行为无效。另外，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为完全相同的具体行政行为。被告作出的具体行政行为违反了法律规定。2014年9月3日，被告的执法人员在执法调查过程中，未向我出示执法证，而是自称忘记带了，让我相信他们。被告在处罚程序中未告知我听证的权利，显然违反处罚程序，依法应确认处罚行为无效。

综上，被告开远市住房和城乡建设局以同一事实和理由作出与原具体行政行为完全相同的具体行政行为，歪曲事实，证据不足，适用法律错误，滥用职权，违反法定程序，超越职权，请求判决撤销开建罚字（2014）第0026号处罚决定。

被告辩称

被告开远市住房和城乡建设局辩称，2009年4月，在建设开远市江南路道路时，有关部门向城管执法局反映江南路种子管理站内有违法搭建房屋的问题。经调查核实，该房屋系市农业局职工何**在未取得土地使用权证，未取得建设工程规划许可证的情况下，于1996年6月在开远市江南路种子管理站住宅区1幢1单元1-2号房屋东面与围墙之间的土地上建盖的砖混结构房屋，面积为24.41平方米。答辩人认为，何**的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，事实清楚，证据确实充分。根据红河**民法院（2014）红中行再终字第1号行政判决书，判决我局于本判决生效后60日内重新作出具体行政行为。2014年9月22日，我局向何**送达《建设行政处罚事先告知书》，2014年9月24日，何**向答辩人提出书面的陈述申辩，主要理由为其没有违法，其房屋享有物权、所有权，处罚违反了《中华人民共和国物权法》平等保护原则以及公平公正原则。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。答辩人认为，1996年6月，何**在未取得建设用地规划许可证，未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在其住房东面与围墙之间空地上建盖砖混结构房屋一间，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，其行为具有违法性。何**关于其房屋享有物权、所有权的申辩理由，有悖《中华人民共和国物权法》的规定。何**关于对其作出的处罚违反了《中华人民共和国物权法》平等保护原则以及公平公正原则的的申辩理由，无事实和法律依据。何**关于不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的申辩理由，与事实不符，答辩人重新作出的行政行为与原行政行为相比，内容具体明确。依据事实，答辩人依法对何**重新作出开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定：责令何**在接到本行政处罚决定书后15日内自行拆除擅自建设的房屋。

综上，答辩人认为依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定和红河**民法院（2014）红中行再终字第1号行政判决书，我局对何**重新作出的开建罚字（2014）第0026号行政处罚，事实清楚，处罚程序合法，适用法律正确，请求依法维持行政处罚决定，驳回原告何**、李**的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，1996年6月，原告何**、李**夫妇在开远市江南路种子管理站住宅区1幢1单元1-2号房屋东面与围墙之间的土地上建盖砖混结构房屋一间，面积为24.41平方米，该房屋由两原告居住至今。两原告建盖房屋时未办理建设工程规划许可证。该房屋占用的土地属开远市农业局种子管理站的国有划拨用地，其房屋建成后未办理房屋所有权证和土地使用权证。

2009年，开远市住房和城乡建设局根据城市规划对江南路进行扩宽改造，需占用开远市农业局种子管理站东面邻河部分国有划拨土地，原告何**、李**建造的房屋处于道路改造范围内。2014年9月22日，开远市住房和城乡建设局向原告何**送达《建设行政处罚事先告知书》，告知何**建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对何**作出责令在期限内自行拆除擅自建设的砖混结构房屋，面积24.41平方米，并罚款人民币2000元的行政处罚，并告知何**在收到告知书之日起三日内有权进行陈述和申辩。2014年9月24日，原告何**向开远市住房和城乡建设局进行了陈述和申辩，认为建房行为没有违法，所建房屋享有物权、所有权，处罚违反了《中华人民共和国物权法》平等保护原则和公平、公正原则以及不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。开远市住房和城乡建设局对何**的陈述和申辩进行了复核。2014年9月27日，开远市住房和城乡建设局作出开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定，责令何**在接到本处罚决定书后十五日内自行拆除擅自建设的砖混结构房屋，面积为24.41平方米。原告何**、李**对行政处罚不服，向开远市人民政府申请行政复议，开远市人民政府审查后作出云开政行复决字（2015）第1号行政复议决定书，维持开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定。原告何**、李**不服，向本院提起诉讼。

本院认为

本院认为，1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定u0026ldquo;在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。u0026rdquo;原告何**、李**未经建设行政主管部门的批准，未取得建设工程规划许可证，在国有划拨土地上建设房屋，所建设的房屋属违法建筑。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定u0026ldquo;在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。u0026rdquo;两法均规定未办理建设工程规划许可证的建设行为属违法行为，对违法建设行为均规定应承担法律责任。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定u0026ldquo;违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。u0026rdquo;原告何**、李**的违法建筑未拆除前，其违法行为处于连续状态中，依法应给予行政处罚。

国家对土地使用权和房屋所有权实行登记制度，由土地和房屋行政主管部门核实后，颁发土地使用权证和房屋所有权证。原告何**、李**未向行政主管部门申请登记，未取得房屋所有权证和土地使用权证。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定u0026ldquo;不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。u0026rdquo;原告何**、李**建设的房屋未经依法登记，不具有法律效力。原告何**、李**所建设的房屋不具有所有权。开远市住房和城乡建设局自收到判决书之日起60日内重新作出具体行政行为，经查实，未超过生效判决规定的期限。2009年6月4日作出的开建罚字（2009）第0084号建设行政处罚决定责令自行改正房屋；2014年9月27日作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定责令自行拆除房屋，重新作出的具体行政行为与原具体行政行为，二者适用的处罚种类不同。

综上所述，开远市住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对何**作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，处罚程序合法，适用法律正确，应予维持。原告何**、李**的诉讼请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）的规定，判决如下：

裁判结果

维持开远市住房和城乡建设局作出的开建罚字（2014）第0026号建设行政处罚决定。

诉讼费50元，由原告何**、李**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红**中级人民法院。

裁判日期

二○一五年四月二十八日