新疆**有限公司与周**退伙纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人新疆**有限公司（以下简称宏**公司）因与被申请人周**退伙纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2014）乌中民二终字第173号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月14日作出（2015）新民申字第385号民事裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人宏**公司的委托代理人张*、被申请人周**的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年4月2日，一审原告周**向乌鲁木**人民法院起诉称，2010年5月18日，周**与宏**公司签订《合作协议》，约定由宏**公司以自己名义申请办理小龙口4#、5#灭火工程前期手续，并在40个工作日内完成，周**应向宏**公司支付前期费用50万元。协议签订后，周**依约向宏**公司支付了50万元的前期费用。截止2011年5月3日，宏**公司未将前期手续办好。故宏**公司的负责人包*遂与周**又签订了《退款协议》，约定2011年5月25日前退还周**的50万元前期费用；2011年6月25日前向周**支付投资损失费50万元。但至今宏**公司仅向周**支付了20万元，余款经周**多次索要拒不给付。故为维护周**合法权益，依法诉至法院，请求判令宏**公司支付投资款及补偿款共计80万元，支付延期付款利息77691.25元。

一审被告辩称

一审被告宏得**司答辩并反诉称，周**的诉讼请求没有事实依据。双方签订的《合作协议》约定：周**向宏得**司支付50万元前期费用，并在小龙口投入煤矿回填施工费用250万元，总计300万元。2011年5月，周**称在小龙口投入煤矿回填施工费用150万元，因其不能与建设方（即小龙口煤矿）合作，其前期投入的150万元费用建设方无法单独结算，故要求周**将150万元的票据给宏得**司，并由宏得**司退还其前期费用50万元，再给其赔偿50万元，由宏得**司给其100万元即可。但宏得**司向周**支付了605000元后，周**拒不给付回填小龙口煤矿的150万元票据。故本案系周**违约，宏得**司不仅未要回150万元的票据，反而向周**多支付了105000元。为此，请求判令退还宏得**司合伙投资款105000元，并由周**承担鉴定费用9000元。

一审原告周**针对一审被告宏**公司的反诉答辩称，双方签订《合作协议》后，因客观原因不能再进行合作，宏**公司负责人包*与周**签订了《退款协议》，宏**公司应当按照协议约定退还周**前期投入的50万元及50万元赔偿款。不存在宏**公司多支付的情况，故请求驳回宏**公司的反诉请求。

一审法院查明

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明，2010年5月18日，周**与宏**公司签订《合作协议》，约定由宏**公司以自己名义申请办理小龙口4#、5#灭火工程前期手续，并在40个工作日内完成，周**应向宏**公司支付前期费用50万元。协议签订后，周**依约向宏**公司支付了50万元的前期费用。2011年5月8日，宏**公司的负责人包*与周**签订了一份《退款协议》证明：因客观原因，双方于2010年5月18日签订的协议无法履行。约定2011年5月25日前退还周**的50万元前期费用；2011年6月25日前向周**支付投资损失费50万元。协议签订后，宏**公司陆续给周**退款605000元，余款至今未给付。周**遂诉至一审法院。

另查，1.周**在诉讼时将包*作为第二被告，但在一审法院向宏**公司做送达笔录时，宏**公司称：包*原先是公司负责人，其行为代表公司，是职务行为。周**遂撤回了对包*的起诉。2.经宏**公司申请，一审法院对2011年5月3日周**及宏**公司负责人包*签订的《退款协议》上“包*”的签字委托新疆**鉴定所进行笔迹鉴定。2013年11月12日，新疆**鉴定所做出新恒法文鉴字（2013）第111号《鉴定书》，鉴定结论为：2011年5月3日《退款协议》中“包*”的签名是包*书写形成。上述鉴定书做出后，宏**公司不服提出《请求重新司法鉴定申请书》。一审法院对此要求新疆**鉴定所对其鉴定结论进行复核，该所复核后认为该鉴定结论正确。

一审法院认为

乌鲁木**人民法院认为，本案的争议焦点是：1.周**、宏**公司间的合伙协议是否终止。2.周**、宏**公司间的退款协议是否真实，周**主张的80万元退款及利息有无依据。3.宏**公司主张退还多给付的投资款105000元的诉讼请求能否成立。

《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，包*作为宏**公司的负责人，其在经营中产生的行为系履行职务行为，宏**公司应当对该职务行为产生的后果承担责任。加之本案送达时，宏**公司已确认包*的行为是职务行为，周**并据此撤回了对包*的诉讼。故依据《退款协议》及新恒法文鉴字（2013）第111号《鉴定书》，一审法院认为，包*与周**签订的《退款协议》符合法律规定，双方均应按此协议执行。此协议的签订显示双方之间的合伙关系终止，宏**公司负有返还《退款协议》中约定款项的义务，而周**拒不退还剩余款项，应当承担约定的逾期付款利息。宏**公司抗辩该《退款协议》不真实，因证据不足，一审法院不予采信，故对其主张返还多给付的投资款105000元的诉讼请求亦不能成立。《退款协议》中约定的宏**公司应退还周**投入费用50万元并补偿周**投资损失共计100万元，截止2011年12月23日宏**公司已经给付周**605000元，剩余395000元未付。周**主张的80万元计算有误，一审法院对周**的诉讼请求予以部分支持。宏**公司反诉请求周**返还其多支付的105000元，无任何事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、新疆**有限公司支付周**款项395000元；二、新疆**有限公司支付利息16565元（395000元4.875‰30天671天（2011.6.17-2013.4.2）］；三、驳回新疆**有限公司的反诉请求。一审案件受理费12576.91元（周**已预交），由宏**公司负担5898.57元，周**负担6678.34元。一审反诉案件受理费2400元（宏**公司已预交），由宏**公司自行负担。

二审上诉人诉称

一审法院宣判后，宏**公司向乌鲁**人民法院上诉称，1.2010年5月18日，宏**公司与周**签订的《合作协议》中包*的签名是该协议形成之后伪造的。《退款协议》中包*的签名也不是其本人所签。一审法院委托新疆**鉴定所对《退款协议》中包*的签名进行鉴定后，该所在没有相应样材的情况下出具鉴定报告，其鉴定结果没有依据。对此，宏**公司在一审中要求重新鉴定，但一审法院未予准许。2.宏**公司与周**之间未进行核算，其要求返还投资款不符合双方约定和法律规定。2010年5月18日，宏**公司与周**签订《合作协议》。2010年5月至9月间，周**分三次向宏**公司支付50万元。2011年5月，周**称，支付小**煤矿回填施工费用150万元。后因周**不能与建设方（小**煤矿）合作，其给建设方前期投入的填施工费用150万元无法单独结算，即提出将前期投入的填施工费用150万元的票据给宏**公司。由宏**公司向周**退还50万元，再给其赔偿50万元，合计100万元。之后，周**没有向宏**公司提供150万元的票据，而宏**公司已向其支付60.5万元。因双方间未进行核算，在合作协议未终止的情况下，其要求宏**公司返还投资款没有依据。现要求撤销原判，依法驳回周**的诉讼请求。被上诉人周**辩称，1.本案一审中，宏**公司提出司法鉴定的申请，一审法院予以准许，鉴定过程不存在违法情形。2.本案中，宏**公司与周**签订的《退款协议》就是双方最终结算后形成的，故不存在双方未结算的事实。现请求维持原判。

本案二审期间，宏**公司提供两份司法鉴定书。用以证明新疆**鉴定所的鉴定结果不准确。周**对该证据不认可。其认为该证据系复印件且与本案无关联性。本案采纳周**的质证意见，对该证据的效力不予确认。

二审法院查明

乌鲁**人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

二审法院认为

乌鲁**人民法院二审认为，一、关于鉴定的问题。本案一审中沙依巴克区人民法院接受宏**公司的委托，对周**提供的《退款协议》上包*的签名委托鉴定部门进行笔迹鉴定。鉴定部门在鉴定过程中将《合作协议》作为鉴定的样材，但本案一审庭审中，宏**公司对该份协议中包*的签名不认可，故鉴定部门将《合作协议》作为鉴定的样材欠妥。本案二审期间，宏**公司提出重新鉴定的申请，但其仍不能提供符合鉴定技术要求的样材，致使重新鉴定无法进行。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于宏**公司不能举证否定《退款协议》的真实性，基于上述规定，其应当承担举证不能的不利后果。

二、关于宏**公司与周**退伙后是否结算的问题。本案中，周**主张宏**公司退款的依据是《退款协议》。从该份协议的内容可知，双方一致认为《合作协议》不再履行，并就合作期间产生的费用及损失情况进行了约定。由此可知，双方对合作期间的费用进行核算后才形成《退款协议》。现宏**公司称，双方退伙后未进行结算的上诉意见无事实依据，该院不予采信。遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

宏**公司申请再审称，一审法院在鉴定前未对《合作协议》和《退款协议》进行质证，该两份证据中的包*签名是伪造模仿，新疆恒正司法鉴定所依据该两份证据得出鉴定结论，且该鉴定机构的第一鉴定人王*没有文书鉴定专业中级技术职称，鉴定人员不具备相关鉴定资格，故鉴定结论不能采用。二审时宏**公司向法院提交了2010年至2011年间的财务账本，上面有包*签字，二审认为宏**公司没有提交符合技术要求的样材错误。请求撤销一、二审判决，支持宏**公司的反诉请求。被申请人周**答辩称，原审中形成的鉴定结论合法有效，双方不存在未进行核算的事实，宏**公司只退还了60余万元，请求维持二审判决。

本院查明

本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。另查明，1.新疆恒正司法鉴定所依据宏**公司与周**签订的《合作协议》及包*到法院书写的六份“包*2011年5月3日”的鉴定材料做出的鉴定结论，意见为涉案《退款协议》中“包*”的签名是包*书写形成。2.二审中，法院于2014年4月18日要求宏**公司提供2010年至2011年包*签字的材料作为鉴定用的样材，要求在2014年4月24日前提交法庭，否则视为不能提供样材。但截止到2014年4月25日，宏**公司仅提供了一份周**不认可的公司章程。

本院认为

本院再审认为，新疆恒正司法鉴定所依据双方当事人签订的《合作协议》及包*到法院书写的若干鉴材做出的鉴定结论，即使宏**公司不认可《合作协议》该份鉴材，但还有其余包*书写的鉴材佐证，故鉴定程序合法，结论正确，原审法院采信并无不当。宏**公司虽主张鉴定人不具有鉴定资格，但未提供证据予以证实，故对该主张因其举证不能，本院不予支持。而宏**公司未在二审法院规定的时间内提供符合技术要求的鉴材，视为不能提供样材，二审法院因此未予重新鉴定并无不当，本院予以支持。因包*代表宏**公司与周**签订了《退款协议》，故原审依据协议约定，判令宏**公司给付周**395000元并承担相应利息并无不当，本院予以维持。宏**公司的再审理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持乌鲁**人民法院（2014）乌中民二终字第173号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日