罗**与蒋**合伙协议纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告罗**与被告蒋**合伙协议纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法由代理审判员张**适用简易程序，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告罗**的委托代理人程**，被告蒋**及其委托代理人周**、鲍**到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方申请庭外和解十五日，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告罗**起诉称：2009年至2010年，原、被告及案外人陈**三人共同出资合伙经营水产品，口头约定原告享有40%份额，被告及案外人陈**各享有30%份额。2009年上半年及下半年两次合伙结束后，三方经清算已结清所有账目。2010年上半年结束后，盈余156217元未分配；2010年下半年合伙结束后，盈余432156元未分配。2010年下半年合伙期间，被告从原告处或客户处收取款项共计800000余元。后三方因合伙分配发生争议，案外人陈**因未分得足额的款项以本案原、被告为被告提起诉讼。案件经审理后，法院作出（2012）甬象石商初字第28号民事判决（以下简称28号判决），以合伙期间财务由本案原告掌管为由判决本案原告支付案外人陈**盈余分配176511.9元。

本院查明

28号判决执行后，原告认为，最后一次合伙时，合伙资金已由被告掌管800000余元，案外人陈**的合伙利益分配，以及原告的部分均应当从被告掌管的资金进行分配。原告遂于2013年3月上旬以不当得利纠纷为案由向法院起诉被告。法院审理后，认为该案实为合伙协议纠纷，而非不当得利纠纷，原告绕开合伙基础法律关系，起诉不能成立，作出（2013）甬象石*初字第131号民事判决（以下简称131号判决）驳回原告的诉讼请求。

通过两次诉讼，以下事实得以明确：截至2010年下半年合伙期间，被告向原告或客户收取的款项，出具收据的共计701860元，未出具收据的为103548元，被告共掌管资金805228元。805228元款项中，扣除被告的投资款400000元，剩余405228元为合伙盈利。28号判决中认定的合伙分配盈利588373元中405228元在被告处，仅有183145元在原告处。按合伙比例，原告应分得235349.2元，被告及案外人陈**分别可得176511.9元，但法院判决原告支付案外人陈**176511.9元。

综上，原告认为被告应就其多分得的盈利予以返还，故请求判令：1.被告支付原告合伙盈利52204.2元，并赔偿利息损失（自2012年9月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.被告偿还原告已经给付案外人陈**的盈利176511.9元，并赔偿利息损失（自2012年9月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。

为证明其诉讼主张，原告向本院提供以下证据：

1.（2012）甬象石商初字第28号民事判决书一份（复印件），拟证明判决书中已经明确2010年三方合伙结束时，扣除100000余元的冻费后，待分配的盈利为588373元的事实；

2.（2013）甬象石*初字第131号民事判决书一份、庭审笔录两份，被告在象山**解委员会（以下简称调解委员会）制作的谈话笔录一份，被告出具的收条六份（以上均系复印件），拟证明在合伙期间被告掌管资金，且经手的资金为805228元，扣除其投资款400000元，尚有405228元盈利在被告处的事实；

3.结案证明一份，拟证明原告已经按照28号判决内容向案外人陈**履行支付义务的事实。

被告蒋**答辩称：

一、原告主体不适格，应依法驳回起诉。

（一）原、被告双方及案外人陈**是合伙关系，合伙资金、账目、具体事宜均由原告负责（28号判决第6页第4行已认定），但原告未如实结算各人利润等账目，在三方未确认账目之前，原告无权向被告主张任何权利。

（二）原告计算的合伙盈利分配余额52204.20元，根本没有事实依据，也未经三合伙人确认或原审确认。

（三）本案属重复诉讼，依法不应予以支持。1.案外人陈**诉本案原、被告合伙协议纠纷案，法院已作出28号判决，已判决本案原告应向案外人陈**给付合伙盈余分配款176511.90元，本案被告不负任何责任；2.原告不能将责任推却到被告身上，若真的属被告责任的话，则原法院无需判原告支付，可直接判决被告支付。合伙协议纠纷一案不能重复审理，且原告没有任何新的证据，故原告主体不适格。

二、本案应依法追加陈**为第三人参与诉讼。

本案是合伙纠纷，作为合伙人之一的案外人陈**在合伙款账目结算、以及相关事实认定、案件处理结果上都有利害关系（注：尤其是冻费2元／并系案外人陈**及被告二人所有等），为便于查清事实、公正处理，法院应依法通知案外人陈**作为第三人参加诉讼。以便查清事实，同时保护案外人陈**的陈**、抗辩权、正当的股东权益不受侵害。

三、原告诉状中陈述的主要事实失实、理由不成立。

（一）三人合伙是2009年上半年即开始，当时被告及案外人陈**各出资200000元交给原告（详见原告于2011年12月16日在调解委员会的谈话笔录），根本不是原告诉状所陈述的第一次合作经营是2009年下半年。

（二）2009年下半年三人合伙做生意，被告及案外人陈**各出资200000元交给原告，因为原告收来的米鱼一直存放在冷库里未出售，所以三人没有分配利润，但三人按已出卖的鱼款收入与收鱼成本、冻费进行过账目的计算：收入鱼款1788751元-付收鱼的成本1499452元-冻费1000元u003du0026amp;quot;288u0026amp;quot;299元。根本不是原告在诉状中所陈述的2009年下半年结束，三方经算后已结清所有账目。

（三）2010年上半年三人合伙做鱼饲料生意，被告出资300000元交给原告，至2010年8月份三方结算：利润为276340元（收入青占料1588475元-支付青占料1310935元-食堂开支1200元）。

2010年8月三方就2009下半年及2010年上半年利润、成本等进行一并结算：288299元＋276340元-（2009年下半年冻费71964元＋2010年上半年冻费100364元）u003du0026amp;quot;392u0026amp;quot;311元。

被告应得利润为：39231130%＋（71964元＋100364元）1／2u003du0026amp;quot;u0026amp;quot;117693元＋86164元u003du0026amp;quot;203u0026amp;quot;857元（注冻费是被告及案外人陈**二人各半所有）。

2010年8月5日原告支付被告100000元，被告向原告出具收条一份，则截至2010年8月5日原告尚欠被告款项为100385元。同日原告支付案外人陈**150000元，则原告尚欠案外人陈**53857元（203857元-150000元）。原告尚欠被告及案外人陈**二人157714元。（此欠款原告在调解委员会所作笔录第3页第10行，以及原庭审中都认可，却不知何原因28号判决却认定156217元）。此款是原告欠被告及案外人陈**的款项，根本不是原告诉状所陈述的是三人未分的合伙款，28号判决也存在认定上的存在差错，请予更正。

（四）2010年下半年三人合伙生意中，被告出资400000元、案外人陈**出资300000元交给原告，原诉状中陈述案外人陈**出资400000元完全差错。（详见原告在调解委员会所作笔录）。

（五）2010年下半年真实的总收入为2649953元，并非2569973元，因为尚有一笔鱼款79980元由原告个人收取，理应计入。

四、蒋**出资及应得利润主要项目汇总。

（一）出资：2009年上半年出资200000元，2009年下半年出资200000元，2010年上半年出资300000元，2010年下半年出资400000元，合计出资计1100000，均交给原告。

（二）利润：2009年下半年和2010年上半年利润203857元，2010年下半年利润184373元【（2649953元-2035375元）30%】，冻费收入51221元（51221并2元／并1／2），2010年下半年出资400000元，合计839451元。被告拿回的仅是其应得的利润收益与投资成本，且没有超出，反而少了3万多，且案外人陈**也确认被告没有多拿，故原告无权向被告追索。

五、28号判决的正确解读。

（一）28号判决已查实：合伙期间的财务账目及现金、具体合伙事宜由原告掌管、负责（第6页第7行，第7页倒数第5行）；因原告拒不提供详尽、原始的合伙账本，致使法院仅对部分事实下判，对另一部分未查明或尚需查明的事实未作出结论，故28号判决仅是局部的判决，不是合伙事宜全部的判决，该判决可作参考依据，但不能作为唯一的证据处理本合伙事宜。

（二）28号判决限于原告举证不作为，对下列的合伙事宜未作出最终认定：

1.原告尚欠被告及案外人陈**冻费款102442元（51221并2元／并），该判决书在主文中未对该笔款项作出处理；

2.对案外人陈**代付开支因证据不足也未认定；

3.对原告在调解委员会谈话笔录中记载的一笔七、八万的鱼款（准确鱼款计79980元已被原告个人收取）作为合伙债权也未作处理；

4.对原告尚欠被告及案外人陈**2010年上半年利润款157714元（其中被告103857元，案外人陈**53857元），并非156217元，未作出处理。

既然合伙体的诸多款项原28号案均未作处理，又如何能依第28号判决作为唯一证据来处理全部合伙事宜。

（三）28号判决结论是：判决本案原告应给付案外人陈**合伙盈余分配款176511.9元，驳回其他诉讼请求，则该判决已明确本案被告不负给付义务。

既然原告认可28号判决，则应对28号判决的结论：被告不负给付义务同样也要认可，原告不能既承认又否认，自相矛盾。

综上，原告主体不适格，诉请事实不真实，理由不成立，依法应驳回其诉讼请求。

为证明其辩称事实，被告向本院提供以下证据：

1.被告制作的账目清单两份（复印件，系原告妻子及案外人陈**核算后整理所得），拟证明原告尚欠被告及案外人陈**157714元，尚欠被告共计820000余元（包括被告投资的成本400000元）；

2.案外人陈**制作的账目清单一份（复印件），拟证明被告及案外人陈**在原告处尚有利润可以分配，且数额与被告制作的账目清单一致的事实；

3.原告在调解委员会所作的笔录一份（复印件），拟证明原告认为其占有份额为50%与事实不符，合伙体的资金由原告保管，有一批米鱼尚未出售，原告妻子管理账目，但原告至今未提供账目，利润无法计算，原告承认其中157714元利润系原告欠被告及案外人陈**，原告陈述冻费为100000余元，小工工资几万元，剩余700000余元，另外原告出售鲳鱼70000余元。

经原、被告在庭审中举证、质证，原、被告质证意见如下：

一、原告提供的证据1，被告经质证，对真实性无异议，但认为判决中明确本案被告无需承担责任，判决中认定的2010年上半年盈余156217元应为157714元，且该笔款项应为被告及案外人陈**所享有，再者合伙账目尚未明晰；

二、原告提供的证据2，被告经质证，对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为原告已就合伙关系起诉，现又针对此事进行起诉是不合理的，被告及案外人陈**在调解委员会所作笔录均系事实，再者被告方收回投资款，出具收条是合理的。

三、原告提供的证据3，被告经质证无异议。

四、被告提供的证据1、2、3，原告经质证，对真实性无异议，该组证据在28号判决中均已认定，被告系对该组证据进行新的解读，应以28号判决的认定为准。

经审查，本院认证如下：

对原告提供的证据1，被告经质证，经审核，本院对真实性予以认定，生效法律文书可以作为案件判决的参考依据，原告举证内容与生效法律文书中查明事实一致，故本院对证据1的证明内容予以认定。对原告提供的证据2，被告经质证，经审核，本院对真实性均予以认定，对证明目的，本院认为，原告针对合伙事宜已起诉被告，并被驳回诉讼请求。现原告在未提供新证据且主体一致的情况下再次提起诉讼，实体上难以支持，本院采被告意见，对证明目的不予采纳。对原告提供的证据3，被告经质证，本院予以确认。

对被告提供的证据1、2、3，原告经质证，本院认为28号判决现已生效，对上述证据进行认证，应采28号判决认证意见，本院采原告意见。

根据原、被告提供的证据及陈述，并结合本院认证意见，本院认定事实如下：

28号案件陈**诉罗**、蒋**合伙协议纠纷及131号案件罗**诉蒋**、第三人陈**不当得利纠纷均已生效。28号案件查明事实如下：第一次合伙是于2009年下半年结束，三方经清算后已结清所有账目；第二次合伙是于2010年上半年结束，三方经清算后，盈余156217元未分配；第三次合伙于2010年下半年结束，三方经对账后，确认合伙盈余为432156元（总收入2569973元－总支出2035375元－应支付给原告陈**和被告蒋**合伙经营的冷冻厂的冻费51221并2元／并）。28号案件判决被告罗**给付原告陈**合伙盈余分配款176511.90元（15621730%＋432156元30%）。

131号案件认定事实及裁判理由如下：28号判决书认定第二次合伙结束后盈余156217元，但该判决并未断定第二次合伙总盈余是156217元，而要计算被告应得款项金额须要根据总盈余金额再乘以分配比例才能得出正确的结论。况且原告在石浦**委员会所作的谈话笔录中明确记载三人于2009年上半年就开始多次合伙经营，每次合伙被告和第三人陈**均有现金出资，被告主张其出资四次，分别是2009年上半年20万元、2009年下半年20万元、2010年上半年30万元、2010年下半年40万元，而2009年下半年和2010年上半年被告应得收益是多少？被告主张是203857元，而且被告主张的这些事实均在被告举证中有反映，但原告并未对此予以举证，原告亦未在其主张的不当得利计算内容中包括上述相关内容。原告认为被告多分得合伙期间盈余款仅仅依据28号民事判决书中认定的第二次合伙结束后未经分配的盈余156217元作为基数乘以30%而不是以第二次总盈余金额作为计算基数显然有误。庭审中，原告对合伙账目由其妻子代其保管的事实并无异议，几次庭审中被告多次要求原告提供合伙账目，但原告并未提供。28号案件中，原告也只提供了账目清单三张，而且法院在该案判决也局限于该案证据未能全部结算合伙收支。本院认为，原告仅凭（2012）甬象石商初字第28号民事判决书主张被告获取不当利益无合法根据，而被告提出反证致使原告主张的事实陷于真伪不明状态，原告应承担不利后果。原告绕开合伙基础法律关系，以不当得利提起诉讼，且仅列其中一个合伙人蒋**为被告，并根据不完整的合伙账目进行计算断定被告取得不当利益，经以上分析，理由实难成立。综上，判决驳回原告罗**的诉讼请求。

此次诉讼，原、被告提供的证据均在28号、131号案件中得以体现，无新证据。

本院认为

本院认为：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。131号判决驳回原告诉讼请求的理由有以下两点，一、28号判决认定第二次即2010年上半年合伙期间的盈余为156217元，但并未断定第二次合伙总盈余为156217元；原告对合伙账目由其妻子保管无异议，但其仅提供三张账目清单，被告提出反证致使原告主张陷于真伪不明状态，原告应承担不利后果。二、原告绕开合伙基础法律关系，以不当得利提起诉讼。本案中，原告以被告收取款项805228元、出资400000元，从而掌握405228元的盈利；但根据28号判决认定的2010年上半年及下半年盈余分别为156217元、432156元，合计588373元，被告在合伙中占有30%的份额，故被告多分得盈余228716.1元（405228元-588373元30%）为由要求被告返还上述款项并支付相应利息的请求，131号判决本院已作出认定，故本院采生效法律文书的认定，对原告的起诉予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告罗**的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月六日