蒋**、周**等与嘉善**有限公司、沈**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**、周**、万**、卜**、于**（以下简称蒋**五人）因与被上诉**口有限公司（以下简称鑫亿公司）、沈**合伙协议纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人周**、万**、卜**、于**以及蒋**、万**、卜**的共同委托代理人程**、祝**，被上诉人鑫亿公司的委托代理人黄**到庭参加诉讼。被上诉人沈**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：

一、原审法院于2012年5月28日受理了沈**与东菱**限公司（以下简称东**司）、嘉善**粘剂厂、鑫**司保证合同纠纷一案，该案经审理查明了以下事实：2012年2月15日，沈**、鑫**司与郦**、东**司等人签订《借款合同》一份，合同约定：借款人郦**向沈**、鑫**司借款，最高额度为3000万元，在最高额度内每次借款金额、归还时间及借款次数根据双方具体情况约定；借款期限为2012年2月15日至2013年2月15日，借款人郦**应于上述借款期限内还清所有借款，借款人郦**向沈**、鑫**司的借款时间以借款人郦**出具的《借款凭证》为准；出借人支付承兑汇票，借款人归还人民币现金；东**司等人作为保证人自愿对借款人郦**所涉全部债务承担连带责任担保，合同还对其他有关事项作了约定。沈**、鑫**司在合同的出借方处签名、盖章，借款人郦**在合同的借款方处签名，东**司等人在合同的保证人处加盖了公章。《借款合同》签订后至2012年4月6日，借款人郦**先后向沈**、鑫**司出具《借款凭证》、《借款收据》十二份，合计金额为2539.8万元。《借款凭证》、《借款收据》记载的资金付款方式均为银行承兑。沈**、鑫**司先后向借款人郦**交付了银行承兑汇票57份，合计金额为2539.8万元。借款人郦**在交付的银行承兑汇票复印件上均签字确认。原审法院认定鑫**司出借金额为2409.8万元，沈**出借金额为130万元。判决后，东**司不服，向嘉兴**民法院提起上诉，二审法院经审理认定：出借给郦**2539.8万元款项中，鑫**司就548.8万元借款享有权利，沈**就1991万元借款享有权利。二审判决后，鑫**司于2014年7月1日向嘉兴**民法院申请再审，再审认为：二审认定鑫**司出借款项为548.8万元，沈**出借的款项为1991万元正确。在再审中沈**提供了两组证据：一是农业银行账户的交易清单六页，用于证明沈**分别于2012年2月23日至4月27日、2011年11月1日到2012年1月17日通过网银支付给周**688.07万元、5697988元，进一步证明沈**借给郦**的承兑汇票是向周**购买的，二审中所认定的沈**共借给郦**1991万元是正确的。二是沈**于2014年2月19日出具的《情况更正说明》一份，内容为因有十多个债主打沈**官司催讨债务，鑫**司的法定代表人任**对其称官司打了也拿不到钱，若转到鑫**司处，打赢官司后会暗地里将钱一分不少给沈**，在这种情况下沈**把款项转移到鑫**司名下，但该行为绝对不是其本人所愿，借给东**司的2539.8万元确实是其本人所借，故已转出的债权予以撤回。用于证明沈**提起诉讼都是由鑫**司的法定代表人任**在操作，包括一审沈**的代理人也是任**联系的，双方达成的《借款债权认定》也是为了达到逃债的目的。在再审中，沈**称二审认定沈**与鑫**司各自出借的借款金额是正确的。同时，在再审中，嘉兴**民法院对郦**进行了询问，郦**陈述内容有：所借2500余万元大部分是沈**的，借款收据和借款凭证均是沈**提供并由郦**填写。借款收据上的钱是沈**拿来的，借款凭证500多万元是鑫**司拿来的。

二、2012年6月11日，嘉善县公安局经侦大队对沈**进行询问时，沈**陈述了以下内容：于2012年以来，其前前后后借给郦**的汇票有五、六千万，郦**付给其钱有3000万元左右，还有2539.8万元的汇票没有付钱。借给郦**的汇票是其做一些资金借贷生意，别人还不出钱时就还给其承兑汇票而来的。

三、现蒋**五人认为：沈**、鑫**司出借给郦**2539.8万元系五人与沈**、鑫**司合伙出资并出借，其中蒋**出资665万元，周**出资170万元，万**出资180万元，卜**出资120万元，于连兴出资65万元，沈**出资791万元，鑫**司出资548.8万元。

（一）蒋**五人提供的借款收据及所附借款协议分别载明：

1.2012年3月13日郦**向沈**、鑫**司借到款项为251万元，所附借款协议（落款时间2012年3月13日）载明：蒋**出资111万元，沈**出资81万元，周**出资50万元，卜**出资10万元；

2.2012年3月20日郦**向沈**、鑫**司借到款项为150万元，所附借款协议（落款时间2012年3月20日）载明：蒋**出资50万元，沈**出资100万元；

3.2012年3月20日郦**向沈**、鑫**司借到款项为275万元，所附借款协议（落款时间2012年3月19日）载明：蒋**出资275万元；

4.2012年3月23日郦**向沈**、鑫**司借到款项为435万元，所附借款协议（落款时间2012年3月23日）载明：蒋**出资180万元，沈**出资125万元，万**出资110万元，于连*出资20万元。

5.2012年3月24日郦**向沈**、鑫**司借到款项为85万元，所附借款协议（落款时间2012年3月24日）载明：万**出资50万元，沈**出资25万元，于连兴出资10万元。

6.2012年3月27日郦**向沈**、鑫**司借到款项为270万元，所附借款协议（落款时间2012年3月26日）载明：周**出资120万元，卜**出资100万元，于连兴出资35万元，沈**出资15万元。

7.2012年3月29日郦**向沈**、鑫**司借到款项为130万元，所附借款协议（落款时间2012年3月29日）载明：万**出资20万元，沈**出资100万元，卜**出资10万元。

（二）蒋**提供的承兑汇票编号、金额、郦**签收时间分别为：

1.21035700，金额100万元，签收时间2012年3月2日；

2.21035704，金额50万元，签收时间2012年2月25日；

3.21035706，金额50万元，签收时间2012年2月25日；

4.21035710，金额50万元，签收时间2012年3月11日；

5.21035711，金额50万元，签收时间2012年2月29日；

6.21035714，金额50万元，签收时间2012年3月11日；

7.21035715，金额50万元，签收时间2012年2月29日；

8.21035721，金额50万元，签收时间2012年3月20日；

9.21035729，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

10.21035735，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

11.21035740，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

12.21035742，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

13.21035743，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

14.21035746，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

15.21035749，金额30万元，签收时间2012年2月25日。

（三）周**提供的承兑汇票编号、金额、郦**签收时间分别为：

1.21035702，金额50万元，签收时间2012年2月25日；

2.21035732，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

3.21035733，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

4.21035736，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

5.21035741，金额30万元，签收时间2012年2月25日。

（四）万**提供的承兑汇票编号、金额、郦**签收时间分别为：

1.20383987，金额100万，有郦**签字但未注明签收时间；

2.其余80万元汇票编号万**表示不清楚。

（五）卜**对汇票编号表示不记得，庭后也未提供。

（六）于连*提供的承兑汇票编号、金额、郦**签收时间分别为：

1.21035737，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

2.21035739，金额30万元，签收时间2012年2月25日；

3.21035830，金额10万元，签收时间2012年2月25日（于**表示该汇票金额是与蒋**合在一起，各占5万元）。

四、诉讼中，蒋**向法院提供了由沈**签名的一份合伙情况说明，主要内容有：蒋**在合伙合同上借给郦**的承兑汇票有665万元，承兑汇票是其自己借给郦**的，也是其和沈**儿子沈**一起交给郦**的，这些承兑汇票都是蒋**自己拿来的，不是沈**的；沈**在合伙合同上借给郦**的承兑汇票只有791万元。万**、卜**、于**分别向原审提供了由沈**签名的一份情况说明，主要内容有：合伙纠纷协议有蒋**五人和鑫**司、沈**组成，蒋**五人的承兑汇票是他们自己借给郦**，风险由他们自己承担，合伙借款在一份合同上。万**、卜**、于**分别通过银行转账给沈**180万元（其中现金85000元）、120万元、70万元，沈**再分别给万**、卜**、于**180万元、120万元、70万元承兑汇票，并由万**、卜**、于**自己借给郦**。

五、2012年11月20日，周**与沈**达成债权转让协议一份，内容为：“今有转让人沈**借给郦**的钱款2538.8万元中，其中转让给周**170万元。债权大写：壹佰柒拾万元整，有（由）郦**归还”。

六、2014年1月13日，蒋**五人签订了一份承诺书，内容有：沈**、鑫**司诉东**司、嘉善**粘剂厂保证合同纠纷一案，沈**、鑫**司向郦**出借的2539.8万元中，沈**名下出借的债权中包括蒋**、周**、万**、卜**、于**等人的1861万元。为了避免以沈**名义起诉后，所得的债权被沈**的其他债权人执行，故要求将蒋**、周**、万**、卜**、于**等人的该部分债权转入鑫**司名下进行诉讼。

七、沈**在原审法院有多起诉讼纠纷，欠有大量债务。

2014年12月23日，蒋**五人诉至原审法院，请求依法确认鑫亿公司、沈**出借给郦**的2539.8万元借款系双方合伙出资，其中：蒋**出资665万元，周**出资170万元，万**出资180万元，卜**出资120万元，于连兴出资65万元。

鑫**司在原审中答辩称：本案所有的证据证明蒋**五人只和沈**有合伙关系，与鑫**司没有合伙关系，请求驳回对鑫**司的起诉。

沈**在原审中未作答辩。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案的主要争议是蒋**五人认为出借给郦**2539.8万元是蒋**五人和鑫**司、沈**合伙出资并出借，要求确认各自出资份额，并按出资比例参与分配郦**、东**司的执行款的主张能否成立。原审认为，蒋**五人的诉请主张不能成立，理由如下：

一、从借贷双方关于借款具体陈述来分析。在借款合同中，沈**、鑫**司为出借人，郦**为借款人。其中，沈**陈述有：于2012年以来，其前前后后借给郦**承兑汇票有五、六千万，之后郦**归还3000万元左右，还有2539.8万元未清偿。借给郦**的承兑汇票是来自其做资金借贷生意而来。在沈**、鑫**司与东菱**限公司等人保证合同纠纷一案再审中，沈**认为：二审认定沈**与鑫**司各自出借给郦**的借款金额正确，并提供了相关证据证明其借给郦**的承兑汇票的来源。另外，沈**于2014年2月19日出具的《情况更正说明》一份，陈述内容为：因有十多个债主打沈**官司催讨债务，鑫**司的法定代表人任**对其称官司打了也拿不到钱，若转到鑫**司处，打赢官司后会暗地里将钱一分不少给沈**，在这种情况下沈**把款项转移到鑫**司名下，但该行为绝对不是其本人所愿，借给东**司的2539.8万元确实是其本人所借，故已转出的债权予以撤回。用于证明沈**提起诉讼都是由鑫**司的法定代表人任**在操作，包括一审沈**的代理人也是任**联系的，双方达成的《借款债权认定》也是为了达到逃债的目的。鑫**司在本案中坚持称：蒋**五人陈述与其公司存在合伙借款关系不属实，不存在合伙借款给郦**。郦**陈述：所借2500余万元大部分是沈**的，借款收据和借款凭证均是沈**提供并由郦**填写。借款收据上的钱是沈**拿来的，借款凭证500多万元是鑫**司拿来的。综上，可以发现，借贷双方在诉讼中关于出借主体、汇票来源、交付等事实的陈述与蒋**五人于本案中的陈述相互矛盾。借贷双方的陈述也均未涉及借给郦**2539.80万元系蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出资并出借。另一方面，既然蒋**五人认为与鑫**司、沈**系合伙出借人并持有证据，而在沈**、鑫**司诉东**司等人保证合同纠纷一案中，蒋**五人均未申请参加诉讼，并提供相关凭证，主张权利。也没有证据证明蒋**五人对沈**关于借款的相关陈述提出过异议。因此，蒋**五人认为借给郦**2539.8万元系蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出资并出借，难以采信。

二、从蒋**五人提供的证据来分析。一般情况下，在借贷关系中，出借人在交付借款时会要求借款人出具载明相应金额、时间、借贷主体的借款凭证，以明确双方的债权债务关系。本案中，蒋**五人提供的借款协议上载明的出资时间、出借金额与郦**签收承兑汇票时间、收到款项金额不能形成对应关系。如周**、于**提供的承兑汇票显示签收时间均为同一日即2012年2月25日，而周**却提供两份借款协议显示承兑汇票是分两次交付，于**提供了三份借款协议显示并承兑汇票是分三次交付，这种做法显然不符合借款交易习惯。另一方面，蒋**五人主张出借给郦**2539.8万元是和鑫**司、沈**合伙出借，而蒋**五人提供的合伙借款清单上分别载明了蒋**五人和鑫**司、沈**的出资数额，却仅有沈**和蒋**五人的签字和手印，鑫**司并无签字或盖章。因此，结合查明的事实，蒋**五人主张双方存在合伙借款关系并不成立。同时，十二份借款收据、借款凭证载明的出借人均为鑫**司、沈**，如蒋**五人认为双方是合伙借款关系，为何只有十份借款收据附有相应的借款协议，并依次载明了各自的出借份额，而另外两份借款凭证却没有附有相应的借款协议，这种做法也有悖常理。在原审法院对蒋**五人提供的合伙借款清单及借款协议形成时间存在合理怀疑时，并依法告知蒋**五人需要对合伙借款清单及借款协议形成时间进行司法鉴定，而蒋**五人表示无经济能力预缴鉴定费，致使鉴定工作无法开展。综上情形，不能排除合伙借款清单及借款协议于事后形成。另外，蒋**五人提供的沈**签字的合伙情况说明，该说明内容与沈**、鑫**司诉东**司等人保证合同纠纷一案中沈**本人的相关陈述相互矛盾，违反诚实信用原则，不予采信。因此，蒋**五人提供的证据不足以证明本案双方存在合伙出资、合伙出借的关系。

三、通过周**与沈**达成的债权转让协议来分析，该债权转让协议能够证明沈**曾将其对郦**享有的部分债权转让给周**，也能够印证出借给郦**的承兑汇票并非蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出资并出借。

四、既然蒋**五人认为借给郦**2539.8万元款项是蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出资并出借，而蒋**五人为了自身利益，选择性将其债权转让到鑫**司名下进行诉讼，这一行为本身已违反诚信原则，且当前沈**负有大量债务，因此，蒋**五人通过诉讼请求确权之诉讼目的，不排除涉嫌损害第三人的合法权益。

综上，蒋**五人提供的证据不足以证明出借给郦**的2539.8万元承兑汇票系蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出资并出借，故蒋**五人请求确认各自的出资或出借份额，从而参与分配郦**、东**司的执行款的主张，于法无据，不予支持。因此，对蒋**五人的全部诉讼请求，依法予以驳回。本案中，蒋**五人要求本案移送公安机关处理，依据不足，不予准许。如果蒋**五人与沈**有其他债权债务关系，蒋**五人可以另行主张。沈**经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零五条之规定，判决驳回蒋**、周**、万**、卜**、于**的全部诉讼请求。案件受理费80元，由蒋**五人共同负担。

上诉人诉称

宣判后，蒋**五人不服，向本院提起上诉。

蒋**、万**、卜**上诉称：一、鑫**司一再承认借款总金额2539.8万元是蒋**五人与鑫**司、沈**七个人的，并认可蒋**五人的出资金额，即使是没有到庭的沈**也没有否认过该事实。法院应当以自认的事实作为裁判的基础，不必进行审查，但原审不但没有固定自认事实，还作出了与此相矛盾的认定。二、本案系确认合伙出资及出资份额，原审未予审查该要件事实，却审查借款交易习惯等与案件无关的事项，并认定借款协议上载明的出资时间、金额与郦**签收承兑汇票的情况不能形成对应关系有误。而借款人为安永锋的类似案件，同为原审法院、同为本案法官审理，却作出不一样的认定。三、对于合伙借款清单，均是双方认可的事实，原审没有确实充分的理由质疑该清单以及借款协议系事后形成。对于文件形成时间的鉴定，并无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，故原审以蒋**五人未提出文件形成时间鉴定来质疑合伙事实不能成立。四、原审判决在认定事实中出现了“一审、二审”，或许是原审法院引述了另案判决，但有理由怀疑其认定的事实也是简单复制、粘贴，不能让人信服。五、本案七人内部构成合伙借款关系，对外就是隐名代理法律关系。综上，请求二审撤销原判，改判支持蒋**五人的原审诉讼请求。

周**、于**上诉称：一、蒋**五人在高利息的诱惑下，轻信了沈**的话，盲目加入了沈**代表的以银行承兑汇票为债权的出借行列，致使被骗2539.8万元。该金额中蒋**五人为1200万元，该事实有合伙借款清单及相对应的借款收据及附件所证实。本案中，沈**还如实提供了四份书证，都清楚说明蒋**五人的出资数额是正确的。周**提供的债权转让协议，是其亲自到东**司讨债，苦于没有凭证，就与沈**商讨后补了该协议，这一权宜之计，不能改变双方的合伙借款的性质。原审偏听偏信沈**出资1257.8688万元，而认定其出借的承兑汇票是向周**购买。事实上周**共交付给沈**2419.9805万元，扣除双方借给圣瑞塑胶安永锋880万元、借给浙江**公司100万元及其他账款之外，周**参与沈**被骗的数额就是170万元。二、与本案相关的保证合同一案，鑫**司、沈**造假，致使原审模糊了本案认定。由于借款合同上没有蒋**五人的名字，故蒋**五人口头要求参加诉讼不被准许。鑫**司、沈**开始不让蒋**五人参加诉讼，后来鑫**司才同意将数额归并在鑫**司名下并由蒋**五人出具承诺书一份，且在实际支付的27万元代理费中蒋**五人支付了22万元。三、原审认为蒋**五人主张不能成立的四条理由是脱离客观事实的。1、沈**被骗的借款中，包括了蒋**五人的1200万元，数字2539.8万元才是闭合的。2、承兑汇票不同于现金出借，只要在有效期内，先签后签，同一天出票的可能不同时出借，可以形成不对应关系，这并不矛盾。3、所谓的周**债权转让事出有因，是缺乏法律知识的行为，但改变不了合伙出资借款的事实。4、选择性将蒋**五人的债权归并到鑫**司名下诉讼，并非债权转移，蒋**五人也交纳了律师代理费并两次书写承诺书。综上，请求二审撤销原判，改判支持蒋**五人的原审诉讼请求。

蒋**五人对各自的上诉没有异议。

被上诉人辩称

鑫**司在二审中答辩称：一、蒋**五人与鑫**司不存在合伙借款关系，原审判决驳回对鑫**司的起诉正确。二、蒋**五人与沈**之间存在合伙借款关系，原审不予认定错误，应予纠正。三、周**、于**称鑫**司造假、律师操控不让蒋**五人参加诉讼，与事实不符。由于蒋**五人在借款合同中未显名，故要求鑫**司变更诉讼请求，将蒋**五人的借款归并到鑫**司名下起诉。前案中，沈**的代理人是蒋**的父亲蒋**聘请的，与鑫**司无关。四、本案应当传唤沈**、郦**到庭接受询问，以查清事实。沈**在几个案件中出示了几份内容不一的情况说明，但又不到庭，难以查明案件真相。郦**在接受法院调查时，并未就沈**名下的1991万元是否有其他人共同出借进行询问。综上，请求二审依法公正判决。

沈**在二审中未作答辩。

各方当事人在二审中提供了以下证据：

1、蒋**提供了资金来源汇总表一份、借款合同一份、借款收据及借款协议各五份、承兑汇票十五份、银行账户明细四份（除资金来源汇总表外，其他证据均已在原审中提供），证明蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出借款项2539.8万元，其中蒋**出资665万元，系以承兑汇票形式出资，承兑汇票来自芮**、张**、蒋**、蒋金其四人。

2、万**提供了资金来源汇总表一份、借款合同一份、借款收据及借款协议各三份、银行账户明细三份（除资金来源汇总表外，其他证据均已在原审中提供），证明蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出借款项2539.8万元，其中万**出资180万元，系以现金转账给沈**的方式出资。

3、卜**提供了资金来源汇总表一份、借款合同一份、借款收据及借款协议各三份、银行账户明细一份（除资金来源汇总表外，其他证据均已在原审中提供），证明蒋**五人与鑫**司、沈**合伙出借款项2539.8万元，其中卜**出资120万元，系以现金转账给沈**的方式出资。

4、蒋**、万**、卜**提供了银行付款凭证四份及委托代理协议书一份，证明蒋**五人、鑫**司、沈**按出资比例支付律师费，以鑫**司、沈**的名义起诉东**司。

5、蒋**、万**、卜**提供了民事判决书三份，分别是（2013）嘉善商初字第101号、（2013）嘉善商初字第199号、（2012）浙嘉商终字第462号，证明同样以合伙方式出借款项，原审法院判决认定还款协议中各个合伙出借人的出资额，其中（2013）嘉善商初字第199号的审判长系本案原审合议庭成员。

6、蒋**、万**、卜**提供了法律服务委托合同书、委托代理协议书、承诺书各一份（其中承诺书已在原审中作为证据提供），证明蒋**等人为实现债权共同（按比例）承担诉讼成本和风险。

7、周**提供了银行账户明细及付款凭证共八份，证明周**共交付给沈**2419.9805万元，沈**支付周**1257.8688万元，再扣除借给案外人安**880万元、借给浙江**公司100万元以及在前案中给沈**打过去付诉讼费、保全费、律师费等10万元左右，周**本案合伙借款出资170万元。

于**、鑫**司和沈**二审中均未提供证据。

蒋**五人对各自提供的证据没有异议。鑫**司质证认为，对证据的真实性均没有异议，蒋**五人承担代理费22万元与鑫**司支付5万元的时间不同，由于借款合同未写明蒋**五人为借款人故鑫**司代为主张债权，蒋**五人与鑫**司之间没有合伙借款关系。

二审庭审结束后，蒋**、万**、卜**另提供录音两份，系蒋**五人分别与沈**、任**的录音，证明沈**、鑫**司实际控制人任**对七人共同出资并以沈**、鑫**司的名义借款给郦**的情况及出资数额的事实确认。

本院认证意见：证据1、2、3，其中的资金来源汇总表，由蒋**、万**、卜**单方制作形成，性质应当属于当事人陈述；其他证据，已在原审中提供，本院不作重复认定。证据4、6，除承诺书已由原审认定外，其他证据的真实性予以认定，但这些证据仅能证明在前保证合同纠纷一案中，鑫**司委托律师的费用部分由蒋**五人负担。证据5，三份判决书分别认定了沈**将对安**的债权部分转让给卜**、万**、蒋**的事实，并将案由确定为债权转让合同纠纷（其中一件案由为民间借贷纠纷，但在本院认为部分明确双方当事人不存在民间借贷关系，应为债权转让合同纠纷），即这些案件并未以卜**、万**、蒋**与沈**之间存在合伙出借款项关系作出判决；这些判决与本案也没有关联性，本院不予认定。证据7，对证据的真实性予以认定，但仅能证明周**与沈**之间存在多笔款项往来。对于蒋**等人在庭审结束后提供的证据，首先该部分举证超过了举证期限；其次，从录音内容及证明内容来看，与蒋**五人提供的有沈**签名的借款协议、合伙借款清单及情况说明一致，也与鑫**司自始认可出借给郦**的款项中有蒋**五人的出资款1200万元一致，蒋**、万**、卜**无需对此另行提供证据；最后，根据本案的实际情况，即便沈**、鑫**司均认可合伙的事实，仍不免除蒋**五人就实际出资的事实进行举证，故该两份录音本院不作认定。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争议在于沈**、鑫**司出借给郦**的2539.8万元，是否为蒋**五人出资1200万元与鑫**司、沈**合伙出借。

一、本案不存在鑫**司、沈**自认与蒋**五人存在合伙出借款项的情形。鑫**司虽然认可2539.8万元中有蒋**五人的出资款1200万元，但并不认可鑫**司与蒋**五人之间存在合伙关系，而是认为该1200万元系以沈**名义出借，蒋**五人与沈**之间存在合伙关系。故鑫**司的陈述并不构成对合伙事实的自认。沈**在本案中未应诉答辩，不存在自认的情形。

二、蒋**五人虽然提供了与沈**签订的借款协议、合伙借款清单以及沈**出具的三份情况说明，但并不足以证明蒋**五人与沈**、鑫**司之间存在合伙关系。理由是：首先，借款协议及合伙借款清单上鑫**司并未签字或者盖章，不能证明蒋**五人与鑫**司之间存在合伙关系。其次，借款协议、合伙借款清单的真实性存疑。沈**、鑫**司出借给郦**12笔款项共计2539.8万元，郦**分别出具了12份借款收据或借款凭证，但仅有10笔借款附有沈**与蒋**五人签订的借款协议。10笔中有2笔款项，2012年3月15日、4月4日的借款205万元、60万元，均由沈**单独出资，却也附有沈**一人签名的借款协议，似并无必要。借款人郦**在借款协议上没有签名，蒋**五人在原审法院释明后也未对借款协议的形成时间提出鉴定申请，故借款协议是否为载明的落款时间形成无法确定。再次，沈**于2012年6月11日在嘉善县公安局经侦大队所作的询问笔录以及在前保证合同纠纷一案的诉讼过程中，均表示出借给郦**的款项系其个人款项，并未提及蒋**五人合伙出资的事实，在该案再审过程中，更是明确出借给郦**的承兑汇票是向周**购买，即沈**之前的陈述与本案中的借款协议、合伙借款清单及情况说明明显矛盾。最后，沈**在原审法院有多起诉讼纠纷，对外欠有大量债务，存在无法清偿全部债务的可能。在前保证合同纠纷一案中，蒋**五人与沈**、鑫**司曾协商将沈**名下的债权部分转入鑫**司名下主张，意图为沈**规避债务，可见，双方当事人之间有恶意串通、违反诚信的行为，本案无法排除仍有该情形存在的可能。因此，虽然借款协议、合伙借款清单及沈**出具的情况说明均载明了蒋**五人的合伙出资情况，或者即便沈**、鑫**司认可与蒋**五人存在合伙关系，但法院仍需对蒋**五人是否实际出资进行审查，方能确认合伙关系是否真实存在，以避免损害沈**其他债权人的合法权益。

三、关于蒋**五人主张的合伙出资情况。

1、蒋**主张在沈**出借给郦**的款项中出资665万元，分别是2012年3月13日、20日、20日、23日、4月1日借款中的110万元、50万元、275万元、180万元、50万元，并提供了作为出资交付郦**的银行承兑汇票15份，以及为购买这些汇票向芮**、张**、蒋**、蒋**四人银行转账付款的凭证。经查，首先，该15份承兑汇票金额合计660万元，与蒋**主张的出资款665万元并不相符。蒋**称差额5万元属于赚取的差价，但是沈**以汇票票面金额借款给郦**，并不收取利息，赚取的是相当于未到期汇票贴现的手续费，则蒋**的出资金额高于汇票票面金额，并不合理。其次，蒋**支付给芮**等四人的款项无法与15份承兑汇票的金额对应，其中蒋**分别支付给张**、蒋**191.4万元、354.19万元，均远远高于其自述的从该两人处取得的汇票金额180万元、270万元，有违常理，本案无法认定15份承兑汇票系蒋**自芮**等四人处取得。最后，15份汇票交付郦**的签收时间分别在2012年2月25日至3月20日之间，与借款协议载明的借款时间不符。故蒋**主张在借款中实际出资665万元依据不足。

2、周**主张在沈**出借给郦**的款项中出资170万元，分别是2012年3月13日、27日借款中的50万元、120万元，并提供了作为出资交付郦**的承兑汇票5份。对此，郦**签收承兑汇票的时间为2012年2月25日，与借款协议载明的借款时间不符。周**也未举证证明这些汇票实际由其提供出借。周**称其支付给沈**款项为2419.9805万元，沈**支付给其款项为1257.8688万元，再扣除双方借给案外人安**的880万元、借给浙江**公司100万元及其他账款，差额170万元即为本案合伙出资款。该陈述明显与周**主张的以170万元承兑汇票出资相矛盾，且本案并非是对周**与沈**之间款项往来的总结算，即便差额170万元属实也不能据此认定系与沈**合伙出借给郦**的款项。

3、万**主张在沈**出借给郦**的款项中出资180万元，分别是2012年3月23日、24日、29日借款中的110万元、50万元、20万元；其出资方式是付款给沈**，再由沈**购买承兑汇票，并提供了向沈**银行转账付款的凭证，分别为2012年1月21日、2月8日、2月29日、3月21日的14万元、47.5万元、10万元、100万元，另表示有8.5万元系现金支付；交付郦**的承兑汇票中有一份金额为100万元的系其提供。对此，首先，万**主张在合伙借款中出资180万元，实际支付沈**也是180万元，则其在合伙过程中并无收益，违反常理。其次，万**向沈**银行转账的时间、金额与借款协议载明的借款无法对应。最后，万**称100万元的承兑汇票是向案外人购买，在沈**处刷卡支付。但万**通过沈**支付的金额同样为100万元，则其以票面价格购买尚未到期的承兑汇票，再以票面金额无息出借给郦**，亦有违常理。故万**主张在借款中实际出资180万元依据不足。

4、卜**主张在沈**出借给郦**的款项中出资120万元，分别是2012年3月13日、27日、29日借款中的10万元、100万元、10万元，其出资方式是付款给沈**，由沈**出面购买承兑汇票，并提供了向沈**银行转账付款的凭证，分别是2011年12月6日、2012年1月12日、16日的100万元、16万元、30万元。对此，卜**支付沈**的款项合计146万元大于其主张的合伙出资金额，且其付款时间、金额也与其主张的各笔借款无法对应，故卜**主张在借款中实际出资120万元依据不足。

5、于**主张在沈**出借给郦**的款项中出资65万元，分别是2012年3月23日、24日、27日借款中的20万元、10万元、35万元；出资方式是付款给沈**，并提供了银行转账凭证，分别是2011年2月22日、2012年1月17日、2月8日、2月22日、4月5日、4月6日的10万元、10万元、10万元、20万元、2万元、10万元的，再由沈**出面购买汇票，并提供了交付郦**的承兑汇票3份。对此，首先，于**向沈**的汇款与其主张的合伙出资情况不能对应，尤其是第一笔10万元的汇款时间在2011年2月22日，明显本案所涉借款无关。其次，上述3张汇票的金额合计70万元，超过了借款协议载明的金额65万元，于**虽然称其中有10万元系其与蒋**各出资5万元，但并无证据证明，也未得到蒋**的回应。最后，3份承兑汇票郦**均于2012年2月25日签收，在借款协议载明的借款时间之前，违反常理。故于**主张在借款中实际出资65万元依据不足。

四、在前保证合同纠纷一案中，鑫**司为诉讼委托律师支付的费用部分系由蒋**五人负担，根据蒋**五人出具的承诺书，原因在于双方协商将沈**名下的债权部分转入鑫**司名下主张。承诺书载明蒋**五人的出借款为1861万元，与本案主张的金额1200万元不符，且从在案证据来看沈**与蒋**五人之间的款项往来较多，存在蒋**五人因其他原因对沈**享有债权故与沈**、鑫**司串通的可能，故蒋**五人代鑫**司支付部分代理费的事实不足以证明蒋**五人与沈**、鑫**司之间存在合伙关系。

综上，蒋**五人与沈**之间存在多笔款项往来，依现有证据不能证明沈**出借给郦**的款项中有1200万元系蒋**五人出资，故蒋**五人主张与沈**、鑫亿公司之间存在合伙关系依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈**二审经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人蒋**、周**、万**、卜**、于**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日