关富腾与永康市鑫刚电动磨具厂合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告关**为与被告永康市鑫刚电动磨具厂合伙协议纠纷一案，于2014年4月28日向上海市徐汇区人民法院起诉，上海市徐汇区人民法院于2014年6月23日移送本院，本院于2014年9月30日受理后，依法适用简易程序，由审判员应志标独任审判，于2014年11月3日公开开庭进行了审理，并裁定驳回原告起诉。原告不服，上诉至金华**民法院，金华**民法院裁定本院审理。为此，本案依法适用简易程序，由审判员朱**独任审判，于2015年6月4日公开开庭进行审理，原告关**及其委托代理人汤武昌，被告永康市鑫刚电动磨具厂的委托代理人楼建航、楼刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告关富腾起诉称：原告于2013年4月23日在上海徐汇区与被告经理楼*签订了《承包合作协议》。双方约定由原告承包经营被告永康市鑫刚电动磨具厂，原告负责被告的员工管理、生产管理、销售管理、售后服务管理、产品研发等全部经营管理工作；被告对原告的经营管理进行监督，被告在原告原来的产量基础上（每月100万片）向原告支付加工管理费，加工管理费用按照不同规格的产品和数量提取，如果原告管理不善导致产品交货率低于90%的，按照每片0.002元扣除加工管理费，情节严重造成被告损失的由原告赔偿，客户质量投诉率低于99%或者退货率低于千分之一的，按照每片0.001元增加加工管理费，反之按照每片0.001元扣减加工管理费，如果管理不善造成批量质量问题的由原告承担40%的损失。原告在承包经营期间新开拓的客户毛利润按照原告40%、被告60%分成，新增业务原告不收取加工管理费。协议约定合作期为5年（自协议签订之日起），试合作期为一个月，合作期间解除协议应当提前三个月通知对方经行协商解除，如违反协议约定单方终止协议的，应向对方按照支付违约金20万元并按照未履行时间支付滞纳金（月5%）。双方签订协议后，原告按照协议约定负责被告的经营管理。经过一个月的试合作期，被告对原告的经营管理予以认可，双方进入正式合作期。期间原告为了能够提高产品质量降低成本，实施了调整产品配方、提高生产工艺、培训工人等使产品质量得到了大幅提高。原告没想到被告在得知了产品配方、工人熟练、生产规范有序后，于2013年7月1日竟然背信弃义的单方终止了协议，将原告赶了出来。被告这种行为违反了双方签订的《承包合作协议》，按照协议，被告应当向原告支付2013年4、5、6三个月的加工管理费14876.87元、违约金20万元及滞纳金（从2013年7月起按照月5%支付滞纳金至履行完毕之日）。为此，请求：依法判令被告向原告支付加工管理费用14876.87元、违约金20万元及滞纳金（从2013年7月起按月5%支付滞纳金至履行完毕之日止）。庭审中，变更诉请（由于2013年6月16日领取了3289.26元的费用）为支付加工管理费用11587.61元、违约金20万元及滞纳金（从2013年7月起按月5%支付滞纳金至履行完毕之日止）。

被告辩称

被告永康市鑫刚电动磨具厂答辩称：对合同签订事实称述没有意见，但合同是在被告厂房内签订的，从合同约定到赶出原告都是不实际的。一、关于适用法律的问题。本案的法律关系应当为劳动合同的关系，应适用劳动法律法规。认定合同的性质，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。本案的合同名称虽为《承包合作协议》，但是主要条款反映的内容是劳务内容，原告合同目的是获得劳务报酬，计件计酬是为了激励和监督员工。合同的内容不符合合伙关系的性质而是体现为劳务合同的性质。合同内容明确A.乙方（即原告）“仅提供劳务、技术、管理经验”，但是乙方并没有证据证明其提供了技术，按照合伙投资规定，如果是技术并当作价出资，乙方无证据予以证明其所谓的技术拥有价值。B.合同第四条的项目明确是“劳务费、提成和奖金制度（利益分配）”也即所谓的利益分配就是劳务报酬和提成，合同还明确“提成加工管理费，为基础底薪”，也就是说原告的诉讼请求要求支付“加工管理费”实际就是要求支付薪金（工资），这和劳动合同约定报酬是同一个概念。C.合同第五条第3项明确，双方终止合作，甲方支付乙方人员的工资、车费。从该条的表述来看，如果是合伙关系，乙方是带着团伙来承包合作的，但实际是乙方根本没有什么团队，仅是其个人提供劳务，不符合合伙的事实。D.合同中约定一些承担责任的比例，并不是风险承担，而是制度规范，对合作风险的防范措施。所谓风险承担应当是经营风险承担，而不是过错责任承担。

原告与被告，一个是个人，一个是单位，不符合个人合伙的特征，同时也不符合普通合伙企业的特征，如果是合伙企业，其特征就是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。如果原告坚持是合伙关系，那么根据合伙的方式，一旦解除，即是退伙，应当进行清算，共同承担损失，原告应当承担合伙期间的债务。而不是只享受工资报酬和盈余分配等权利。

参照劳**公厅在《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳**（1993）224号）“如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性.职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议.”虽有承包内容，仍属于劳动合同。

因此，本案原告在被告企业与其他员工一起上下班、考勤，权利义务基本以其他员工相同，不适用合伙合同的关系，而适用劳动法的相关规定，劳动合同应通过仲裁程序，适用法律也应当根据劳动法、劳动合同法及相关法规。

二、本被告没有违约，相反是原告违约。

1.原告提出的“解除通知”系原告在被告不知情的情况下伪造，不能作为合法的证据予以采信。被告提供的报案笔录已明确原告存在空白纸预盖公章，添加内容的行为。从行文格式上，该通知的内容落在纸的中央，没有抬头，没有落款，没有通知时间，公章与内容“特此通知”间距较大，不符合打印件自然形成和行文公章的格式，显然是先盖公章、事后填写内容的伪造行为。

原告也没有说明何时收到通知，什么时候收到，有无异议等问题，且如在原告收到通知后仍继续在厂里，提供配方，也不符合原告诉状陈述。

2.原告对被告确实是不满意的，但被告并没有做出违约的作为。退一步讲，即使被告真有发出通知解除，也符合合同第五条第1项的规定，被告仅是履行解除通知的义务，双方可以协商或妥善处理，并没有作出任何伤害或强制原告的行为。

是原告自己突然在7月3日不辞而别，原告的行为可以视为以其行为表示同意解除合同，被告行为也并无不可。更何况被告没有发出过书面通知。

3.原告存在违约行为：A.原告并没有依约定提供技术。B.原告并没有管理经验，在其管理期间，工厂混乱，质量问题严重，退货率较高。C.原告违反诚信、隐瞒真相，到其他厂家抄袭窃取秘密，导致被告被其他厂家追究。D.原告擅自在空白纸上加盖公章，带走资料，违反诚实信用的原则。E.原告未与被告协商，擅自离开。F.原告违反诚信，在合同上擅自添加条款，肆意伪造合同，欲达成到其诉讼骗财的目的，结合原告与在江苏曾有过骗取的经历，应认定原告为不诚信人员，可能涉嫌诉讼诈骗移送公安予以追究。

三、原告主张支付管理费和违约金的事实根据和法律根据不足

1.本案为劳务合同纠纷，不是支付管理费，而是工资报酬，且按照劳动合同法第48条规定，“用人单位违法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该规定是强制性规定，因此该违约金条款并不适用。

2.根据合同第五条第2款约定的“如有一方违规操作造成协议终止”，这是违约金支付的前提。合同解除和合同终止并非同一概念，根据合同法第91条的规定，合同解除仅是合同终止的条件之一，并非合同解除就应支付违约金。“违规操作”的意思是指一方不按管理规定进行生产经营管理以及违反诚信致使企业损失的造成合同无法履行而终止，并非原告所述的单方解除合同。

3.根据合同约定第五条第1款的规定，被告即使有解除合同作为，也并没有违约。原告完全可以协商解决，也可依法提出解除异议之诉，但原告并不采取协商或通过法律途径的行为，故意拖延时间以达到不可告人的目的，本身就是违反诚信的表现。所以，不能理解为被告有解除协议作为即是“违规操作造成协议终止”。

所以，原告要求支付违约金不符合规定，也不符合事实。

4.退一步说，原告要求支付违约金成立，但违约金本身是补偿性的，应根据实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据贡品原则和诚实信用原则来确定。从本案来看，原告仅提供了二个月时间劳务，没有任何投资，也无有价值的技术作价入股，且在经营过程中质量问题严重，也没有给企业创造利润，而且是未经协商不辞而别，是导致合同无法履行的主要原因。即使按照合同计算，原告仅有12000多元的收入，何来20多万元的损失？故不存在按20万元额度支付违约金的情形，只能根据劳动合同法的规定给予经济补偿。

原告的事实陈述就不符合事实，没有证据支持，也可以看出原告违反诚信原则。“如果法律成为某些人用以获取利益的工具的时候，它的危害性超过普通的犯罪”，原告意图以一纸合同而达成不劳而获之目的，不应被法律所允许。

另，原告已于2013年4月27日借款800元，2013年6月16日领取1860元，2013年6月11日领取500元，2013年6月20日领取了3000元，合计6160元。

原告关富腾为证明其诉请主张，在庭审中出示并陈述证据如下：

1、企业基本信息复印件一份、户籍信息两份，证明被告的主体身份适合。证明被告第二代理人楼*是永康市鑫刚电动磨具厂经营者楼福能的儿子。

2、承包合作协议原件一份，用以证明双方如何进行合作，合作内容，诉讼管辖地等事实。第4条的利益分配及违约金的问题，系被告实际负责人楼刚经办并加盖公章，系真实意思表示，应该是合作关系，不是劳务关系。

3、加工管理费的计算清单一份，4月、5月、6月三个月工作记录单一份、入库单原件194张，用以证明原告按照协议履行了协议的义务，同时证明产量数额，系计算的加工管理费的依据事实。

被告质证：对主体资格和承包协议无异议。承包协议有些是属于原告自己添加的，如第二页“出差”这些字，还有“甲方承担60%，乙方承担40%”这些都是原告之后添加的，都是为了逃避责任。承包协议的实质就是劳务合同，协议的第一条提到提成和奖金，如果是合作的话要有风险承担，这里并没有风险承担，只是按生产的量计算报酬。对入库单无异议，对复印件无法确认，4月份的加工管理费不认可，原告在4月份未参与管理，合同是4月23日签订的，原告于5月2日上班。对5、6月份的管理费，虽然不认可，但同意按原告主张的数额支付。

4、半成品质量抽检表4月份2张、5月份14张、6月份42张，用以证明原告向被告生产的产品基本上是合格，没有大批量不合格的事实。

被告质证：抽检记录的来源不明，对真实性不予认可。正常来说是放在被告厂里存档的，不应该在原告手里，所以不经合法取得的证据不应该作为证据。再有，质量合格是成品的质量合格，不是半成品的质量合格，所以原告的这些证据不能证明原告的目的。4月份的抽检表只有2张，被告觉得是原告自己写的，也证明原告4月份只上了两天班的事实。

5、收购单一份、合理化建议原件两份3页和5S活动推行方案8页，用以证明原告履行过程中发现实际问题，向被告实际负责人楼刚提出，并且楼刚认可，说明原告实际管理中改善了生产的事实。

被告质证：对三份证据的真实性没有异议，但是这些都是原告网上下载的，原告在厂里管理混乱导致质量问题，被告之所以要聘请管理人是因为被告想要另外投资，而不是管理不善才需聘请的。

6、批准书原件一份，用以证明原告提出的砂轮片技术参数的建议经楼刚签字确认的事实。

被告质证：该份证据实际不是原告编制的，是原告抄袭的，且签字时间是7月2日，说明原告陈述7月1日解除通知是伪造的。

7、终止协议通知书一份、2013年6月27日的光盘录音一份，用以证明被告通知原告解除合作，被告违约的事实。

被告质证：1、该份通知是伪造的证据，从格式上讲，右下角的部位全部空白，上面的字是盖章之后再打字打上去的。而且被告是厂不是公司，不存在领导决定的事实，通知里面没有落款也没有任何人签名，也没有日期，不符合正常的文书格式。被告之前也就该份证据向公安报案。2、从合理性角度说，如果双方的矛盾已经这么深，就不会再书面通知原告解决。3、通知也不能证明被告违约，就算通知是真实存在的，被告也可以通知解除。更何况通知是伪造的。相反是原告在7月3号擅自离职，不可能在7月2号还给被告一个技术配方。

对录音光盘，被告认为未事先提交，不同意质证，庭审中，楼*陈述录音光盘中的是否为楼*所讲没怎么听，不清楚，认为双方在6月1日就提出过解除劳动关系，原告要求工作到6月底。

8、技术配方一份，用以证明原告已经把技术配方给了被告的事实。

9、客户的发货清单复印件一份，用以证明原告履行了承包协议第四项开拓义务的行为，但被告违反协议约定没有向原告支付利润分配的事实。

10、入库单一份，用以证明原告为被告找了一批员工，被告没有发工资给员工的事实。

被告质证：这些证据在第一次开庭并没有提交，按照民诉法属于逾期提交的证据，不符合法律规定，不予质证。

被告方举证如下：

1、退货单、退货通知三份6页，次品汇总及质量抽检记录表8页，钱李*的书面证人证言1页，证明原告未尽管理职责，造成批次质量问题，按约定被告不需支付管理费用。

原告质证：相应的次品报废单签字的是老板娘，没有相应的仓管人员签字，只有老板娘签字，所以这些都是假的。报废的东西没有计算金额。入库单可以看出有不同的人进行签字，可以说明是假的。退货通知加盖了发票专用章，不符合通常行文的格式。所有的退货通知都没有明确写明规格和数量，是被告自己开具的退货单，不能证明原告在经营期间造成被告的损失。

2、考勤表四份，证明原告关富腾4月份没有在厂里工作，实际上是7月3日离开，7月1日解除的通知与事实不符，系伪造的。

原告质证对真实性不予认可，认为没有考勤人员和被考勤人员的签字，被告厂里是计件的，时间考勤没有实际意义。

3、民事裁定书一份3页（存放于上**院案卷），证明原告为达到异地管辖之目的，违反诚信在合同上添加内容，伪造合同证据，庭审中虚假陈述。

原告质证对真实性予以认可。

4、处理通知书一份，证明原告在被告厂期间，有向其他厂家抄袭偷窃配方被发现要求处理，导致被告形象受损的事实。

原告质证对真实性和关联性均不予认可，证据形式属于证人证言，没有出庭作证，是不能作为证据使用。

5、受案回执、笔录11页，证明原告在空白纸上私盖公章，解除的通知系原告在事先盖章后添加文字的伪造行为。

原告质证对真实性予以认可，对关联性不予认可，只是原告报案，不是公安核实的结论。

6、关*腾诉无**砂轮厂追索劳动报酬纠纷案件的材料：劳动加盟合作协议3页、答辩意见2页、民事裁定书1页，证明原告有私刻公章，存在无技术、无经验，只是意图通过合同达到骗财之目的。

原告质证对真实性无异议，但与本案无关联，违约金的约定也是双方自愿协商的。向无**砂轮厂追索劳动报酬的案件不能类推原告在本案的行为。

7、领款凭证2张，借条一张，领款凭条一张，证明原告领取了6160元。

原告质证对真实性无异议，但借款借据上的时间是2013年4月27日，原告所讲被告于2013年4月28日才到厂里的陈述是不实的，实际是2013年4月23日开始工作的。

8、董**、金*的证人证言各一份，证明原、被告间实际到场时间是5月2日开始。

原告质证对证人所说证明内容不认可，认为董**作为机修人员，工作是机修和抽检，其不可能字号出现了变革，不合格的片数却是整数，产量是有零头的，不合常理。抽检和签字人员也不一致，不合理。董**对入库的证言前后矛盾。金*作为仓管，却做考勤工作，明显不合常理，称记不清考勤时间了，是其迫于老板压力作的证言，退货数量增多，却只有证言，没有其他证据佐证，其证言有虚假嫌疑。退货给会计也是不合理的。

本院认证意见：被告对双方签订承包合作协议的事实无异议，本院对承包合作协议的真实性及证明内容予以确认。原告提交4月份的加工管理费只有记录单复印件，未经被告工作人员确认，也没有对应的入库单予以佐证，故本院不予确认。被告同意对5、6月份的管理费按原告主张的数额支付，故本院确认5、6月的加工管理费数额。原告主张被告解除合同未提前三个月通知，因此违反双方签订的合作协议，故应赔偿20万元。故本案的争执主要是被告是否存在解除合同未提前三个月通知，导致应按合作协议赔偿20万元的问题。至于原、被告均提交关于质量问题、是否管理到位、是否违反诚信、是否私刻公章的证据，无认证的必要。结合被告在庭审中对录音资料的陈述以及原告认为被告的行为使原告呆不下去的陈述，可以证明在书面终止协议通知书产生之前，双方均已产生解除合作的意向。根据原告持有的终止协议通知书以及原告认为收到通知书后立即离开被告厂里的陈述，可以证明原告认可解除合同，原告在接到通知书后也未在合理期间内提出异议。被告提交的领款凭证2张，借条一张，领款凭条一张，证明原告领取了6160元，原告质证对真实性无异议，其中3289.226元领款凭条，原告予以认可并已减少相应诉讼请求数额，本院予以认可，其中2012年4月27日原告向被告所借800元，原告确认未归还，本院予以确认。其中招待费500元、3000元，属被告应负担的内容，与本案无关。

本院查明

经审理，本院认定事实如下：2013年4月23日，原告关富腾与被告永康市鑫刚电动磨具厂签订了《承包合作协议》。双方约定由原告承包经营被告永康市鑫刚电动磨具厂，原告负责被告的员工管理、生产管理、销售管理、售后服务管理、产品研发等全部经营管理工作；被告对原告的经营管理进行监督，被告在原告原来的产量基础上（每月100万片）向原告支付加工管理费，加工管理费用按照不同规格的产品和数量提取，如果原告管理不善导致产品交货率低于90%的，按照每片0.002元扣除加工管理费，情节严重造成被告损失的由原告赔偿，客户质量投诉率低于99%或者退货率低于千分之一的，按照每片0.001元增加加工管理费，反之按照每片0.001元扣减加工管理费，如果管理不善造成批量质量问题的由原告承担40%的损失。原告在承包经营期间新开拓的客户毛利润按照原告40%、被告60%分成，新增业务原告不收取加工管理费。协议约定合作期为5年（自协议签订之日起），试合作期为一个月，合作期间解除协议应当提前三个月通知对方经协商解除，如违反协议约定单方终止协议的，应向对方按照支付违约金20万元并按照未履行时间支付滞纳金（月5%）。后双方在合作过程中，产生矛盾。原告持有加盖了永康市鑫刚电动磨具厂公章的解除承包合作协议通知书，通知自2013年7月1日起解除协议，原告遂即离开被告工厂。原告于2013年4月份开始到被告工厂工作，5月份应付加工管理费为4075.38元，6月份应付加工管理费为8621.41元，4、5、6月管理费均未付。2012年4月27日原告向被告借员工生活费800元，未归还。

本院认为

本院认为，原告关富腾与被告永康市鑫刚电动磨具厂之间的承包合作协议系双方当事人真实意思表示，确认合法有效。被告应按约定的完成产量支付原告加工管理费，双方于2013年4月23日签订合同，原告未能提交该4月份的完成产品产量证据，故无法计件计算，4月份的管理费应按浙江省平均工资从2013年4月24日计算，为1251元（参照2012年全省城镇单位平均工资46660元／年，月计薪天数21.75天）。被告提出原告所借的800元员工生活费，应予扣除。5、6月的加工管理费，被告同意支付，本院予以支持。对原告主张被告支付20万元的违约金的请求，本院认为，合同解除属合同履行过程中双方均享有的权利。自2014年7月1日起解除合作的通知书产生之前，被告已产生解除合作的意向。原告自2014年7月2日后即离开被告工厂，也未在接到通知书后的合理期间内提出异议，结合原告庭审所作因无法承受而离开工厂的陈述，可以证明原告在当时是同意解除合同，因此，该合同的解除属双方合意解除，而非单方解除，不适用承包协议中关于“双方任何一方如欲退出合作，应提前三个月通知”的单方解除合同的约定，因此被告不存在违规操作造成协议终止的情形，无需赔偿20万元的违约金。但合同的解除应按劳动合同的规定进行经济补偿，向被告支付半个月的经济补偿即1944元。综上，被告应支付原告15092元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告永康市鑫刚电动磨具厂支付原告关富腾劳动报酬、补偿金合计15092元，款限本判决生效后十五日内履行完毕。

二、驳回原告关富腾的其他诉讼请求。

如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2262元，由原告关富腾负担2174元，由被告永康市鑫刚电动磨具厂负担88元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十六日