吴**与王*一案一审民事判决书

审理经过

原告郑**、王*与被告吴**合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月14日立案受理后，依法由代理审判员柯雅适用简易程序审理。在审理过程中，被告吴**提起反诉，本院予以准许，决定本诉与反诉合并审理。本案于2015年8月28日进行了公开开庭审理，原告郑**、王*及其委托代理人李**、王*、被告吴**及其委托代理人徐**到庭参加诉讼。2015年10月12日，本院依法裁定驳回反诉原告吴**的起诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑**、王*起诉称：2007年10月27日，原、被告三人与玉山县**有限公司（以下简称“莲**公司”）签订《协议书》，协议约定江西省玉山县莲湖坝电站的尾欠工程由原被告三人承包，承包款总额为150万元。协议签订后，莲**公司将承包款150万元支付给原、被告三人，其中原告郑**领取34万元，原告王*领取21万元，被告吴**领取95万元。为完成涉案工程，原告郑**将其领取的承包款中的12万元支付给被告吴**，18万元支付给吴**，剩余4万元直接用于涉案工程；王*持有承包款21万元，其中16万元已用于涉案工程。后被告吴**领取承包款后仅支付4.2125万元。因被告未将大部分承包款用于工程，工程无法推进，进而导致莲**公司与原、被告三人产生诉讼纠纷。2010年3月23日，江西**民法院作出（2009）赣民一终字第86号民事判决书，判决原被告三人返还莲**公司工程款136.2275万元及利息等，玉山县**有限公司（以下简称山水公司）承担前述责任的担保责任。山水公司履行担保义务后将原被告三人诉至景宁**人民法院，2015年1月22日，景宁**人民法院作出（2014）丽景商初字第513号民事判决书，明确原被告三人应给予山水公司追偿款2195497.72元。综上所述，原告认为被告行为具有严重过错，请求判令：一、被告分别向两原告返还其占有的承包款342625元；二、被告对原、被告三人的债务（欠莲**公司的债务）承担90％的责任；三、本案诉讼费用由被告承担。在开庭过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告对原、被告三人的债务（欠山水公司的债务）承担75.5％的责任（依照“谁占有谁返还”以及诚实信用、公平原则）；二、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告吴**辩称：一、原告原起诉理由是被告应当对未能完成合伙工作承担90％的责任，变更后的起诉理由是按照被告收取的工程预付款的比例应当承担75.5％，属于起诉理由变更。原告起诉是所称的欠莲湖坝公司的债务事实上已不存在，变更后为欠山水公司的债务，系起诉主要事实的变更。原告在开庭前变更起诉理由及主要事实，被告未予同意，法庭应当裁定驳回起诉。二、答辩人与两原告之间的合伙关系应当以2008年8月4日签订的协议书为依据。答辩人与两原告及案外人吴**系玉山西**限公司（以下简称西**司）股东，西**司投资建设江西省玉山县莲**电站。因案外人吴**以西**司担保向叶**等人借款被法院判决承担责任，莲**电站被强制执行。执行后，叶**等人与答辩人、两原告协商，将莲**电站尾欠工程交由答辩人、两原告承包完成，2007年10月27日，签订《协议书》，并同意补偿270万元。协议签订后，因故未完工，叶**向玉**法院起诉。2008年8月4日，答辩人与两原告经协商一致，对西**司被强制执行后的事宜进行处理，达成协议约定：因吴**个人行为造成西**司重大损失，故将吴**拟转让股权支付给两原告的定金等133万元作为答辩人、两原告三个股东的损失补偿，不再返还给吴**，连同莲**电站被执行的返还款50万元、叶**取得莲**电站所有权而支付的补偿款270万元、叶**支付的150万元承包费，作为三方合作期间的总收入进行了分配，答辩人分得金额202万元，两原告各分得金额200.5万元。至签订协议时，答辩人已实际收取107万元，王*收取104万元，郑**收取120万元。对三方与叶**建设施工合同履行过程中所发生的费用在立本协议之日起7日内一致认可后从收入中列支。故原告主张150万元承包款被答辩人私自占用，与事实不符，该协议具有法律效力，三方已对合作期间的收入进行了处分。另，被告对两原告的原诉请进行答辩称认为返回承包款及要求答辩人承担债务的90%没有依据。

为证明其诉称及针对反诉辩称的事实，原告向本院提交了以下证据：

1、身份证，用以证明原、被告的身份情况；

2、协议书，用以证明原、被告三人与莲**公司签订《协议书》，协议约定莲湖坝电站尾欠工程由原被告三人承包，承包款总额为人民币150万元的事实；

3、（2009）赣民一终字第86号民事判决书、执行座谈笔录、关于我公司从未向郑**、王*支付过133万元定金的情况说明及（2014）丽景商初字第513号民事判决书，用以证明莲**公司将承包款人民币150万元支付给原、被告三人，其中被告吴**持有承包款人民币107万元，原告郑**持有承包款6万元，原告王*持有承包款人民币21万元；被告吴**领取承包款后仅将4.2125万元用于涉案工程，以及案涉工程因为被告吴**的严重过失导致原、被告三人产生债务共计人民币2195497.72元，被告吴**就应承担主要责任的事实；

4、股权转让协议，用以证明被告提供的三张收条所依据的这份股权转让协议，定金与本案所涉及的合伙纠纷没有任何关联性。

被告对原告提交的证据质证如下：对证据1，无异议。对证据2，真实性没有异议，但关联性有异议。该份协议书已被2008年8月4日本案原、被告三方所签订的协议书所取代，所以该协议书与待证事实没有关联性。对证据3，2份判决书、执行座谈笔录的真实性无异议，但是和原告所要证明的事实没有关联性。情况说明的真实性、关联性、合法性都有异议。133万元的定金并非莲**公司支付。证据4，举证期限不符合法律规定，同时对真实性、关联性均有异议。两原告跟吴**、吴**有这笔收入，两原告才会把这个钱拿到2008年的协议书上分摊。

为证明其辩称及反诉的事实，被告向本院提交了以下证据：

1、被告身份证，用以证明被告吴**的身份情况；

2、协议书（2008年8月4日），用以证明原三方确认了截至签订协议之日止合伙的总收入333万元，而且明确了三方各自已经收取的费用。合伙收入所要做的是尾欠工程及270万元债权的处理。协议书第8条规定开支及费用就是做莲湖坝工程是从三方收入当中平均负担的，不存在主要的工程款项由被告承担的事实。

3、委托书（2008年5月24日），用以证明原告郑**承诺付给吴**的18万元自行负责处理；

4、协议书（2007年10月27日），用以证明协议约定的尾欠工程包括政策处理、线路架设、安装并网发电等；以及如有违约，由被告吴**任法人的山水公司担保偿还；

5、情况说明两份，用以证明未能完成尾欠工程的原因之一为上网线路建设延期不能发电；

6、（2009）赣民一终字第86号民事判决书，用以证明被告吴**为尾欠工程支付费用4.2125万元；原告郑**、王*支付9.56万元；

7、莲湖坝坝面加宽工程协议、证明及刘**身份证，用以证明王*未能履行职责；

8、股权转让协议书声明书、2份收条、询问笔录，用以证明是原告郑**、王*准备收购两原告的股权支付给原告的，吴**给西**司三个股东造成重大的损失，吴**准备的定金作为三方的收入收取吴**定金133万元。

原告对被告提交的本诉证据质证如下：对证据1，无异议。证据2，真实性无异议；合法性有异议，该协议为无合法性协议，并非原被告的合伙协议，而是原被告所有往来结算的约定，该约定涉及吴**、吴**的第三人权益，未经第三人认可，该协议无效；关联性有异议，该协议对执行合伙事务对外产生责任如何分担并无约定，故该协议与本案的合伙纠纷无关联性。证据3，真实性、合法性无异议；关联性有异议，此18万元不属于本案合伙纠纷审查范围，原告对此18万元也未要求被告承担相应责任。证据4，三性无异议，同时证明合伙关系形成的时间、合伙事项和具体内容。证据5，真实性、合法性无异议；关联性有异议，本案是一起返还工程款及利息的内部责任分担纠纷，应遵循的是“谁占有谁返还”的原则，同时该证据不能减轻被告收取承包款107万元却不将大部分款项用于施工的严重过错。证据6，三性无异议，判决最终认定了原被告在尾欠工程中的投入及诉前所占有的比例，即原被告占有1362275元，其中被告占有1027875元，所占比例为75.5％。证据7，三性均有异议，此证据系证人证言，证人应出庭作证，此证据形式不合法，此证据也无法证明王*未能履行职责。证据8，《股权转让协议书》真实性、合法性有异议，正如王*询问笔录所言，该协议书仅仅是为了办理过户手续而办，并非真实交易、股权真实交易方为吴**；关联性有异议，两原告作为有些责任公司的股东，转让股权系行使股东合法权利，与合伙事宜不具有关联性。对《收条》真实性、合法性无异议，关联性有异议，该收条系基于吴**履行2003年11月14日签订《股权转让协议书》所形成，150万元定金归两原告及吴**各50万元，与本案的合伙事宜无关联性。对《声明书》三性均有异议，内容不真实，与客观事实不符，且明显与其他证据相冲突。形式不合法，证人应出庭作证。其内容系代为支付款项、代为持有股权等表述，未涉及案涉尾欠工程。对《询问笔录》真实性、合法性无异议，但关联性有异议。两原告各收取了吴**的股权转让定价50万元，吴**为王*偿还了33万元的贷款，但该协议事宜与合伙事宜不具有关联性，是基于吴**履行2003年11月14日签订的《股权转让协议书》所形成。

本院根据庭审质证意见，经综合分析认证如下：

原告提供证据中的证据1，经被告质证无异议，符合证据三性，本院予以确认；证据2，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认；证据3的两份民事判决书与本案具有关联性，本院予以确认，证据3的执行笔录、情况说明、证据4，均与本案无关联性，本院不予确认。

本院查明

被告提供的证据中的证据1、4、6，经质证无异议，符合证据三性，本院予以确认；证据2，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认；证据3、5、7、8与本案无关联性，不予确认。

综上，本院认定本案的事实为：2007年10月27日，原、被告三人与莲**公司签订《协议书》（2007年），约定江西省玉山县莲湖坝电站的尾欠工程由原、被告三人承包，承包款150万元，施工期四个月。协议签订后，莲**公司将承包款150万元支付给原、被告三人。2008年8月4日，原、被告三人与莲**公司达成（2008）玉民二初字第35号民事调解书，约定江西省玉山县莲湖坝电站的尾欠工程由原、被告三人按《协议书》（2007年）内容继续承建，并重新约定完工时间为2008年10月15日。同日，两原告与被告经协商一致，并签订《协议书》（2008年），约定将吴**拟转让股权支付给两原告的定金133万元、莲湖坝电站被执行的返还款50万元、叶仲然取得莲湖坝电站所有权后将补偿的270万元、莲**公司根据《协议书》（2007年）支付的150万元工程承包款，作为三人合作期间的总收入进行分配。至签订《协议书》（2008年）时，吴**收取107万元，王*收取104万元，郑**收取120万元。后因原、被告三人未按时施工，莲**公司诉至法院，江西**民法院作出（2009）赣民一终字第86号民事判决书，确定解除2007年10月27日的《协议书》，由王*、郑**、吴**返还莲**公司工程款136.2275万元，并以中**银行同期同类贷款利率的2倍计息赔偿损失，由山水公司承担连带保证责任及赔偿责任。该判决于2012年11月28日执结，山水公司代为偿还工程款及利息共计2195497.72元。2014年11月20日，山水公司向景宁**县法院起诉，请求王*、郑**、吴**支付其代为偿还的工程款2195497.72元，景宁**县法院判决王*、郑**、吴**各给付山水公司追偿款731832.56元。后王*、郑**起诉至本院，要求确认被告吴**对原、被告三人的债务（欠山水公司的债务）承担75.5％的责任。

本院认为

本院认为，本案原告当庭变更诉讼请求，系原告对原部分诉讼请求的放弃，未变更主要的事实与理由，应当予以准许。另，（2014）丽景商初字第513号民事判决书判决王*、郑**、吴**各给付山水公司追偿款731832.56元，系案**公司对自身追偿权的处置，不是本案两原告、被告之间内部责任分配比例的处置，故本案的审理与（2014）丽景商初字第513号的判决内容并不冲突。

个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2007年10月27日，原、被告三人与莲**公司签订《协议书》（2007年），约定江西省玉山县莲湖坝电站尾欠工程由原、被告三人承包，原、被告三人形成个人合伙关系。2008年8月4日，原、被告三人在合伙期间签订的《协议书》（2008年），对三人的收入分配及对外债务承担进行约定，系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且不存在法定的无效情形，应认定为合法有效。该《协议书》（2008年）中已经包含莲湖坝电站尾欠工程的有关事项，签订的三方当事人已按约定分配了相应的收入（其中包括尾欠工程的150万承包款），也应按约定承担相应的义务，即该《协议书》（2008年）第8条规定的“本协议所约定的开支及费用从立协议三方收入中平均扣减”。玉山县莲湖坝电站尾欠工程在施工过程中，因内部原因中止施工，莲**公司要求三合伙人（王*、郑**、吴**）及担保人山水公司返还剩余投资款并赔偿相应的利息损失，案外人山水公司在履行其担保责任后，要求三合伙人（王*、郑**、吴**）支付垫付款，该债务系本案两原告、被告的合伙经营过程中发生的债务。全体合伙人对合伙经营期间的债务，对内应按照协议约定承担债务比例，全体合伙人应当按照约定全面履行自己的义务。故本院认为两原告及被告应对本案所涉债务各承担三分之一的偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最**法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：

裁判结果

原告王*、郑**以及被告吴**对案外人**展有限公司所负债务（追偿款2195497.68元及相应利息损失）各承担三分之一的偿还责任。

本案案件受理费25348元，减半收取12674元，由原告王*、郑**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十二日