金**与谢**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人金**、郑**为与被上诉人谢**合伙协议纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人金**、郑**的委托代理人何**，被上诉人谢**的委托代理人葛**、郑**到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解两个月，但届时双方未达成和解协议。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2010年3月15日，原告谢**与被告郑**、金**签订合伙经营协议书，双方就共同向青岛伟**有限公司（以下简称伟**司）供货换房，甲方谢**与乙方郑**、金**各占1/2股份，其中谢**负责具体资金的筹集（资金按实际需要分期投入），所筹集资金归双方共同债务，项目终止时，须按实际投资额由双方各半负责偿还；乙方郑**、金**进行劳务经营投资。以及“第十条、双方货款结算完毕并办理房产登记之后，须在2010年12月31日之前共同归还（按合伙比例）甲方所筹集资金款项，如在上述期限内不能归还所筹集资金，则应按筹集资金总额按月利率1%支付利息至实际还款之日”等事项进行了约定。2010年3月16日由被告郑**、原告谢**与伟**司签订供货换房协议书，此后原告谢**按照约定分9次以不同的金额共向郑**汇款1500000元，用于采购货物。2011年3月4日，经伟**司与被告郑**结算，合伙体共向伟**司供货2384240元，并于2012年9月14日以被告金**名义与伟**司签订合同并办理了房屋买卖合同备案登记，以换取坐落于青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产。现尚未取得该房屋的所有权，也未办理房屋交付手续。

原告谢**以其与两被告合伙参与伟**司的供货换房项目，原告谢**为此向被告金彩珠汇款150万元，但两被告拒绝提供往来账目并对项目进行清算为由，于2014年5月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除2010年3月15日原告与两被告签订的《合伙经营协议书》。2、被告立即向原告返还人民币150万元及自2011年1月1日起至款项付清之日的利息（利率按月利率1%计算，暂算至2014年5月1日为60万元）。3、案件受理费由被告负担。2014年12月4日，原告增加一项诉讼请求：请求对合伙进行清算，并按照合伙协议分配合伙财产，即要求对被告从伟**司置换的坐落于山东省青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产享有二分之一的份额。

被告金**、郑**在原审中答辩称：1、原、被告合伙经营该项目属实，但却是原告找到被告郑**，问其是否有项目可做，郑**说项目是有的，二人一起去看了项目，看过之后，郑**说自己没钱，谢**说钱由他出，所以他们于2010年3月15日达成合伙经营协议书；2、原告陈述的其曾多次要求对账目进行核对、清算，被告没有进行清算，进而原告停止汇款的说法不符实。原告只汇款150万元的原因是，在2010年7月7日原告汇了20万元之后，被告郑**要求再汇款，原告说房地产行情不好，再做下去会亏掉，就不投资了，而不是原告所说的被告没有及时与其把账算清，而且原告每个月汇款也证明了原、被告是按时算账的；3、按照双方的协议约定，投资超过300万元以上才算利息，现在没有达到300万元是不应该算利息的；4、在原告谢**停止汇款后，二被告为了将合伙经营的项目继续经营下去，避免造成更大损失，向被告金**的姐姐金**借了46万元用于供货换房，经过与伟**司结算，共计供货2384240元，置换坐落于山东省青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产；5、原、被告双方合伙做生意，就要风险共担、利益共享，现由于原告资金没有到位，导致生意没有按照协议约定做成，原告要求返还投资款没有道理，应当共同分摊196万元的债务，并分享房产，或者由原告支付二被告46万元投资款，二被告则将房产让给原告。

一审法院认为

原审法院审理认为：第一、原告与二被告自愿订立合伙经营协议书，其内容并不违反法律，应当认定有效。第二、原告主张二被告没有按约定履行告知义务，侵犯了原告对投资款用途的知情权，并且多次要求与被告进行结算，而二被告均不进行结算，进而要求解除合伙协议的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持，理由如下：其一，关于款项用途，原告汇款给被告分为9次，每次汇款的时间、金额均不相同，而合同中也没有约定汇款的时间和金额，可以认定原告是根据被告提供的伟**司采购单进行汇款的，原告主张二被告侵犯其对款项用途的知情权，非有理由；其二，关于合伙结算，原告主张其曾多次要求被告进行结算，但并未提供证据予以证明，该院不予采信。第三、关于合伙成本的承担和收益的分配。原、被告订立的合伙经营协议书第十条约定的“办理房产登记”并未明确是否为物权登记。该院认为，二被告在2011年3月4日与伟**司结算后，于2012年9月14日以被告金彩珠的名义签订了房屋买卖合同，并以被告金彩珠名义办理了商品房买卖合同备案登记。虽然并未取得相关房屋的所有权，但已经取得了要求伟**司转移所有权的债权。原告要求二被告返还全部投资款1500000元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，二被告应当支付原告投资款750000元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算的利息。登记于被告金彩珠名下的青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产债权，系原、被告双方合伙经营的成果，应当由原、被告双方共同享有，因此原告谢**对备案登记于被告金彩珠名下的要求伟**司交付青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房屋及所有权转移的债权享有二分之一的份额。综上，原告合理的诉讼请求该院予以支持，其余诉讼请求该院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，于2015年5月26日作出如下判决：一、由被告郑**、金彩珠于判决生效后一个月内共同支付原告谢**投资款750000元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算至实际履行之日止的利息；二、原告谢**对备案登记于被告金彩珠名下的要求青岛伟**有限公司交付青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房屋及所有权转移的债权享有二分之一的份额；三、驳回原告谢**的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，财产保全费5000元，合计28600元，由原告谢**负担14300元，被告郑**、金彩珠共同负担14300元。

上诉人诉称

上诉人金**、郑**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决缺乏事实及法律依据，具体理由如下：一、本案投资总额为196万元，但原审法院认定投资总额为150万元，与事实不符。根据合伙经营协议书约定，合伙资金由被上诉人按实际需要分期投入，上诉人提供劳务投资。但截止2010年7月7日，被上诉人合计投入150万元后，以房地产行情不好为由，停止投资。此后，上诉人金**筹资46万元用于采购排水管、弯头、双活接球阀、热水管材等用于合伙项目，因此，本案的合伙投资总额应为196万元。对此，两上诉人提供的送货清单、销售清单能够证明两上诉人采购的货物总额已达1733945.25元，加上在换房价中失落的251578.78元清单，合伙采购总额为1985524.03元，亦能证明涉讼合伙总额为196万元，原审判决认定合伙总额为150万元明显错误。二、根据合伙事实，被上诉人应支付上诉人金**利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑**应支付被上诉人486000元。两上诉人的具体支出及损失如下：1、上诉人金**筹资46万元购买后排水管用于合伙项目，并陆续付款至2011年8月16日。根据合伙协议约定，被上诉人应赔偿自2011年8月17日起至2012年9月14日止的利息损失共计59493元。2、因被上诉人的违约及诉讼行为，导致两上诉人从青岛至台州来回数次并产生律师代理费，造成上诉人金**经济损失42000元，上诉人郑**经济损失4000元，被上诉人应予赔偿。3、上诉人金**代为支付坐落在青岛市市南区太平路8号-2层A50房屋的维修资金11206.58元。综上，在合伙过程中，上诉人金**产生实际支出及经济损失合计572699.58元，上诉人郑**产生经济损失4000元。现两上诉人认可被上诉人向合伙投资150万元，根据合伙经营协议书约定，被上诉人与两上诉人各占合伙份额50%，而两上诉人之间又各占50%，故经结算，被上诉人应支付上诉人金**利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑**应支付被上诉人486000元。三、被上诉人因本案纠纷于2014年1月19日非法拘禁上诉人郑**，强迫其出具150万元的借条一份，事后经上诉人郑**报案，由青岛公安局四方分局于2014年2月23日立案。因此，本案应当中止审理，待被上诉人涉嫌非法拘禁一案侦查、审理结束后再进行审理。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人金**利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑**支付被上诉人486000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。诉讼过程中，经本院释明，上诉人撤回关于律师费、差旅费损失的上诉主张，变更诉讼请求为：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人金**利息损失及经济损失40699.58元，上诉人郑**支付被上诉人490000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢**答辩称：一、上诉人金**主张筹资46万元用于合伙项目，合伙投资总额为196万元，但缺乏依据，被上诉人不予认可。二、上诉人关于维修资金及经济损失的主张系独立诉讼请求，在一审时并未提出，不应作为二审审理范围。退一步讲，上诉人主张的律师费、差旅费等在双方没有约定的情况下，并不是合同法规定的损失范围，且在事实上，被上诉人并不存在违约行为，不应承担违约责任。三、两上诉人共同作为合同乙方与被上诉人签订合伙经营协议书，则对于被上诉人而言，两上诉人系作为合伙体存在，应对被上诉人承担连带责任，现两上诉人主张内部各占50%份额，缺乏依据且与被上诉人无关，故被上诉人不予认可。四、上诉人郑**被非法拘禁案与本案缺乏关联性，并不影响本案的审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人金**、郑**为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：

1、供货证明、送货清单、销售清单共13份，用以证明上诉人共计采购1733945.25元的货物用于合伙项目，另有251578.78元的清单遗失，合计采购总额为1985524.03元，能够证明涉讼合伙总额为196万元。

2、证明、材料报价单共14份，用以证明换房货物的名称、数量、价格与上诉人采购货物的名称、数量一致的事实。

3、借条、转账凭证，用以证明上诉人金彩珠向金叶茶借款46万元用于合伙项目。

4、维修资金发票一份，用以证明上诉人金**支付维修资金11206.58元。

5、受案回执、立案告知书各一份，用以证明被上诉人非法拘禁上诉人郑**，该案已由青岛市公安局四方分局立案，尚在侦查过程中。

被上诉人谢*喜质证认为：1、对证据1的三性均有异议。其中的供货证明在形式上仅加盖了企业公章，但负责人、制作人均未签名确认，不具备证据的形式要件，且在分类上属于证人证言，但相关证人并未出庭接受质询，不符合法律规定。此外，根据全国工商企业信息查询系统查询，四方区**经销处、李*一帆风顺水暖器材经销处、青岛市四方区鑫利发机电设备经销部均无工商登记信息，且送货清单亦无相应合同、发票等佐证，故对该三个单位出具的供货证明及送货清单的真实性不予认可。退一步讲，即使该三个单位出具的供货证明及送货清单真实，也仅能证明上诉人郑**从事相应货物的销售，无法证明上诉人郑**购买相应货物用于合伙项目，故对关联性亦有异议。至于浙江**限公司出具的证明仅记载上诉人郑**购买管材运至青岛销售，但未能提供运输送货单据及支付凭证佐证，对其真实性、关联性均存有异议，而相应销售清单的编号均为001，与常理不符，对其真实性亦有异议。综上，对上述证据的三性均不予认可。2、对证据2的三性均有异议。伟**司出具的证明在分类上属于证人证言，但并未出庭接受质询，不符合证据的形式要件，且真实性无法确认。对于13份材料报价单，仅第8份有伟**司的审核内容，其余清单均未经伟**司审核，与供货换房协议书的约定不符。此外，第1份清单载明的传真时间为2010年3月24日，早于青岛栈桥奥特莱斯广场工程结算单记载的结算起始日期，并非发生在供货换房期间，与本案不具有关联性。第6-10份清单记载的货物并非向青岛栈桥奥特莱斯广场提供，与本案不具有关联性。3、对证据3的三性均由异议。4、对证据4真实性予以认可，但对关联性及证明对象有异议，且该笔维修资金是否已经包含在换房价中无法确定。5、对证据5的三性均有异议，该证明的出具主体与决定作出主体不符，且与本案不具有关联性。

本院认为

本院认证认为：证据1中的供货证明不符合证据的形式要件，且真实性无法确认，而送货清单及销售清单仅有供货单位盖章，并无相应签收依据，无法反映买卖关系是否真实发生，且根据供货换房协议书第二条的约定，若合伙体向伟**司供货用于换房，则合伙体应将材料送至伟**司指定的地点并由伟**司指定专人接收入库，单据以伟**司签字盖章确认为准，现上诉人未能提供佐证证明证据1中所涉货物已由伟**司签收并结算在供货换房价中，故对证据1的证明效力不予确认。证据2中的证明不符合证据的形式要件，真实性无法确认，且从内容上看，伟**司在该证明中确认13份采购清单复印件与原件相符，但根据该公司在2014年8月8日出具的证明记载，涉讼工程结算单的附清单该公司仅保留一年，超过一年公司将附清单自作处理，只保留工程结算单，故该公司在未保留附清单的情形下，并无法确认相应复印件是否属实，其在本案诉讼中先后出具的两份证明在内容上相互矛盾，均无法采信。证据2中的采购清单复印件仅有伟**司盖章确认复印件属实，并无其他佐证，真实性无法确认，且从形式上看，所有清单在形成之初均无合同双方当事人签字确认，与供货换房协议书第三条的约定不符，且从内容上看，清单所涉采购项目与涉讼工程结算单记载的内容并不完全相符，故对证据2的证明效力不予确认。证据3仅能证明上诉人向金叶茶借款46万元的事实，无法证明该笔借款系用于合伙，故证据3的证明效力不予确认。证据4真实，能够证明上诉人金彩珠为置换所得房产支付住宅专项维修资金11206.58元，对其证明效力予以确认。证据5的实际出具单位与盖章确认单位并不一致，且与本案缺乏关联性，故对其证明效力不予确认。

二审期间，被上诉人谢**未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，上诉人金**于2012年9月14日为置换所得的青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户房产交纳住宅专项维修资金11206.58元。

本院认为：一、被上诉人为投资换房项目出资150万元是实，双方对此均无异议。现上诉人以其在此之外筹资46万元投资于合伙项目为由，主张合伙投资总额为196万元，但其提供的证据均无法证明上述事实，故对其主张不予采信。二、上诉人金**以其为合伙实际支出并产生损失530699.58元为由，主张上述款项均应算入合伙成本，但其关于为合伙筹资46万元并产生利息损失59493元的主张缺乏事实依据，无法采信。而上诉人金**为合伙置换所得房产支付的11206.58元住宅专项维修资金属于合伙支出，可以列入合伙成本，由双方按比例承担。综合双方当事人的出资及支出情况，根据合伙经营协议书约定的各占1/2的比例，双方各自应当承担的金额应为755603.29元，现被上诉人已经出资1500000元，则两上诉人应向被上诉人支付的金额为744396.71元。因上诉人关于支付住宅专项维修资金的证据产生在本案诉讼前，但上诉人却未在原审指定的举证期限内提供，且无证据表明被上诉人对该笔支出亦是明知，故导致二审判决结果改变的责任在于上诉人，该部分争议金额对应的诉讼费用仍应由上诉人承担。三、上诉人金**以其与上诉人郑**在合伙50%的份额中各占一半比例为由，主张两上诉人与被上诉人分别结算，但两上诉人系共同作为合同乙方与被上诉人签订合伙经营协议书，其内部份额的约定并不影响二人对外共同承担责任，故其主张不能成立。四、上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理，但郑**被非法拘禁案即使真实，亦与本案缺乏关联性，无法采信。综上，因上诉人二审提交新证据，原审判决认定的事实存有错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决第二项、第三项；

二、变更浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决第一项为上诉人郑**、金**在判决生效之日起十日内给付被上诉人谢士喜744396.71元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算至实际履行之日止的利息。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费23600元，由上诉人金**、郑**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日