石*新与何*合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人石*新与上诉人何*、被上诉人**限责任公司（简称铜**公司）、被上诉人中国十五**东工程公司（简称十五冶华**司）合伙协议纠纷一案，安徽省**民法院前于2013年9月26日作出（2012）铜中民二初字第00044号民事判决，石*新与何*均不服，分别向本院提起上诉。本院于2014年3月10日以（2014）皖民四终字第00009号民事裁定将本案发回重审。铜陵**民法院重审后，于2015年1月20日作出（2014）铜中民二初字第00252号民事判决，石*新、何*仍不服，再次分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。石*新、何*及其委托代理人施*、铜**公司的委托代理人方**，十五冶华**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年，十五冶华**司与铜**公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定由十五冶华**司将其总承包施工的铜陵有**有限公司铜冶炼分公司所属铜冶炼工艺升级改造项目工程（以下简称双闪工程）中的部分工程分包给铜**公司施工。2011年5月3日，铜**公司（甲方）与何*项目部（乙方）负责人何*签订《项目管理责任书》，约定由铜**公司将双闪厂区工程交由何*承包；承包内容为钢结构，非标制作、安装以及防腐等；任命何*为双闪项目部负责人；待工程决算后将本合同约定工程的50%利润归公司所有，剩余50%利润归何*所有，由何*全权决定分配方案。2011年11月26日，何*与石*新签订《铜陵有色铜升级改造项目工程协议》，约定将铜冶炼改造工程的非标钢构制作分包给石*新，开工日期为2011年9月25日；主材由何*提供，其他一切由石*新承担；结算方式实行包干价，以工程总承包合同决算量为依据结算。2012年1月17日，何*（以铜**公司合作代表人名义）、石*新（以溧阳**集团合作代表人名义）签订《工程施工项目合作协议书》，约定：何*与石*新共同承包铜冶炼改造项目工程，该项目与总承包单位签订分包合同由何*负责；该项目现场施工、质量安全及协调工作由石*新主管；财务由石*新负责；何*分享利润60%，石*新分享利润40%。2012年5月15日，铜**公司法定代表人刘**确认该合作协议书，并在该合作协议书上注明：“此合同在甲方（十五冶华**司）大合同情况不违反时生效，含安全质量进度等约定，按此合同执行。”

为合伙经营该项工程，石*新出资5302397.5元，何*出资2195700元，合计出资7498097.5元。何*向石*新支付工程款3977500元。十五冶华**司向铜**公司何*项目部共计支付工程款834万元，十五冶华**司至今未与铜**公司进行结算，铜**公司亦未与何*进行结算。2012年7月4日，石*新向原审法院提起诉讼，请求判令：1、何*、铜**公司给付石*新盈余及垫付工程款400万元；2、十五冶华**司承担相应责任；3、本案的诉讼费及其他费用由何*、铜**公司承担。

一审审理期间，经石*新申请，原审法院委托铜陵**询公司对案涉工程造价进行鉴定，2013年6月6日，铜陵**询公司向原审法院提供《工程造价说明》，记载：2011年9月25日至2012年5月9日该项工程造价为8251328.21元，2012年5月10日至2012年9月工程造价为1677047.95元，两阶段造价合计为10028376.16元。

一审法院认为

原审法院认为：（一）本案法律关系。承包人十五冶华**司与铜**公司签订分包协议、铜**公司与何*签订《项目管理责任书》、何*与石*新之间签订《工程施工项目合作协议书》。根据上述协议，建设单位铜陵有**有限公司铜冶炼分公司与总包单位十五冶华**司之间系建设工程总承包合同关系。十五冶华**司将工程分包给铜**公司施工，则铜**公司与十五冶华**司之间是建设工程施工分包合同关系。何*项目部系铜**公司的内设机构，对外以铜**公司名义施工，何*在铜**公司追认同意的情况下与石*新签订的《工程施工项目合作协议书》等协议，具体组织施工，实际组织施工者是何*和石*新。根据《工程施工项目合作协议书》等协议约定，应认定何*与石*新系合伙承包关系。本案中，铜**公司、十五冶华**司虽不是合伙人，但本案的处理结果与其有直接的利害关系，应当以第三人参加诉讼。

（二）合伙起止时间。根据2011年11月26日何*与石*新签订的《铜陵有色铜升级改造项目工程协议》的约定，可认定施工工程开工日期为2011年9月25日，因双方并未提供证据否认，应以2011年9月25日为何*与石*新合伙承包施工开始日。铜陵**询公司作出的《工程造价说明》中，将该工程分为两个时间段，其中第一时间段从2011年9月25日至2012年5月9日，第二时间段2012年5月10日至2012年9月。当事人提供的鉴定资料中，十五冶华**司核定的施工图审核款截止到2012年8月，2012年9月十五冶华**司未再审核，因此何*与石*新合伙终止日期应计算到2012年9月时止。

（三）石*新与何*合伙承包期间共同完成的工程量总价款、收到的工程进度款及其二人支出、领取工程款问题。铜陵**询公司提供的《说明》对案涉工程前后两个时间段的工程价款总额认定为10028376.16元，石*新与何*均无异议，因此认定其二人合伙期间已经完成的工程总价款为10028376.16元。铜**公司在原审法院第一次审理时，对该数额无异议，重审时认为案涉工程造价为9879671.31元，由于铜**公司仅提供该公司与何*之间的工程结算确认单，未提供结算报告等其他证据予以证实，故对铜**公司这一辩解，不予采信。何*与铜**公司还提出，何*项目部于2012年5月被铜**公司撤销，案涉工程自2012年6月起系由江**项目部负责施工，工程量应当计算至2012年5月。原审法院认为，铜**公司虽提供了该公司撤销何*为项目负责人并任命江**为项目部负责人的文件、江**与铜**公司签订的项目责任书，但缺乏何*撤离现场的交接手续，以及江**对承包该工程进行投资、组织施工的相关证据予以印证，故何*、铜**公司这一辩解，缺乏证据证明，不予采信。原审法院第一次审理时，十五冶华**司认可已付铜**公司及何*项目部工程进度款834万元，重审时，石*新、何*、铜**公司均认可该数额，故原审法院对十五冶华**司已付工程进度款834万元予以认定。关于石*新与何*合伙期间各自出资多少的问题。根据石*新与何*签订的《工程施工项目合作协议书》中关于“该项目财务由天**集团合作代表人负责”，即由石*新负责的约定，账簿采用石*新提供的账簿为妥。根据石*新提供的账簿，石*新支出4529361.50元，加上石*新提供的单据证明其另外付出了以下费用支出，具体包括石*新支付的黑砂款195800元、煤气费98240元、吊车费367644元、工程扫尾阶段的生活费65000元，以及石*新对外应付而未付的材料费46352元，认定石*新在整个工程中共支出5302397.50元。何*在原审法院重审时未提供证据证明自己出资情况，而石*新认可何*出资2195700元，故认定何*出资为2195700元。关于石*新从何*处领取了多少工程款的问题。从何*提供收条、统计表、转账凭证等证据来看，徽商银行的转账凭证2011年11月28日一笔10万元和2011年11月30日另一笔30万元，合计40万元，何*应分别提供石*新收到这两笔10万元和30万元的收条，但其未举证证明。石*新认为其在2011年12月2日出具的45万元条据中已经包含上面的10万和30万，何*重复计算，不认可这10万和30万，只认可总共收到45万元。在何*没有其他证据证明的情况下，应认定2011年11月28日的10万元和2011年11月30日的30万元，包含在2011年12月2日石*新出具的45万元收条当中。其余的领款凭条中包括了涂国平、陈**（石*新的会计）、纪**、以及项目部工人的收条。这些人都是为何*项目部工作的，不能仅凭他们出具的收条，认定款项为石*新领取。石*新认可领取了3977500元，对该数额予以认定。

（四）石*新应得多少利润及垫资款的问题。到目前为止，石*新与何*合伙承包期间完成的工程收入所得为2530278.66元（10028376.16元（工程总价款）-7498097.50元（工程总支出）］。石*新未收回出资款为1324897.50元（5302397.50元（石*新支出款）-3977500元（石*新取得款）］。根据何*与铜**公司签订的《项目管理责任书》的约定，以及2012年5月15日铜**公司法定代表人刘**在石*新与何*《工程施工项目合作协议书》上明确约定：“此合同在甲方（十五冶）大合同情况不违反时生效，含安全质量进度等约定，按此合同执行”，铜**公司与何*项目部的利润分配比例为各占50%，项目部承包完成的工程利润50%即2530278.66元的一半1265139.33元归何*所有。何*与石*新之间利润按六四分成，石*新应得利润的40%（1265139.33元40%），即506055.73元。石*新垫付的未收回出资款1324897.50元，何*应当返还给石*新。根据石*新的诉讼请求，石*新应得的利润与其出资款之和为1830953.23元（506055.73元＋1324897.50元）。

（五）石*新主张其单独施工的王*与李**签订的制作安装工程合同，石*新称尚欠523751.20元没有支付，要求该部分款项在本案中一并处理。原审法院认为，本案处理的是石*新与何*的合伙纠纷。石*新仅提供了王*与李**签订的合同和单方的记账凭证，未提供其他证据证明该项工程与本案合伙纠纷有关联性，故对石*新这一诉讼请求，不予支持。

（六）何*、铜**公司辩称工程施工存在质量问题需要支付的返工费用问题。对于何*项目部所完成的工程是否有质量问题，应否支付返工费的问题，属于建筑工程施工合同纠纷，不是本案审理范围，故本案不予处理。

综上，何*作为铜**公司的项目部负责人，对参与共同合伙承包施工的另一合伙人石**，应按与石**之间的约定进行散伙结算，并共同承担合伙期间的债务和共享合伙期间的收益。何*未按照协议约定与石**共享合伙期间收益，现合伙人石**主张权利，何*应给付石**合伙期间其应得的收益。石**与何*合伙施工的工程在2012年9月已完工，何*及其项目部、铜**公司、十五冶华**司理应按照约定及时进行结算而不结算，十五冶华**司、铜**公司应在未付清的工程款范围内承担责任。案经原审**委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最**法院关于贯彻若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何*在判决生效后十日内一次性给付石**1830953.23元；二、铜**公司、十五冶华**司在尚未向何*及其项目部付清的工程款范围内，按照判决第一项对石**承担清偿责任；三、驳回石**其他诉讼请求。

上述判决宣告后，石*新与何*均不服，分别向本院提出上诉。石*新上诉称：1、一审认定铜**公司享有工程利润的50%没有事实依据。《项目管理责任书》为何*伪造，不能作为证据使用。2、石*新与何*承包项目的扫尾工程支出民工工资184469.8元，属承包范围内，只是铜**公司划给王*负责，工程实际由石*新完成；2012年5月18日石*新单独帮铜**公司施工工程而支付民工工资339281.4元。上述二项工程款共523751.2元，均应在本案中一并处理。

何*答辩称：何*与铜**公司的《项目管理责任书》在2011年5月即已签订，石*新在2011年9月以后才加入合伙，该《项目管理责任书》约定的权利义务分配方案不违反法律规定，应予认定。石*新所称的523751.2元工程款，是铜**公司另外一个项目部与石*新发生的承包关系，与何*无关。

铜**公司答辩称：铜**公司与何*所签的《项目管理责任书》是一种内部管理的形式，何*是该公司人员，该公司收取其50%利润合情合理。石*新所称523751.2元工程款，与何*项目部没有关系。

上诉人诉称

何*上诉称：1、一审判决判令何*给付石*新未收回投资款1324987.5元没有事实依据。何*与石*新签订的合伙协议第7条约定，财务每月底应将编制好的现金日记账、银行存款记账、存货日记账以及相关的凭证提交给合作双方股东，经双方股东共同确认签字后作为最终决算分配利润依据，而石*新出具的凭证全是白条，有的连经办人签字都没有，原审法院没有任何依据强行认定石*新出资5302397.5元。何*在原审法院两次审理中均提供了出资情况的现金账，证明何*出资共387万元，原审法院未予认定错误。2、2012年5月以后案涉工程是江**项目部完成的，铜**公司提供了2012年5月以后江**项目部的决算书，包括工程量确认单，江**项目部完成了后续的整改扫尾工程，也即何*一直所称的返工费用，该费用224万元已经铜陵市铜官山区人民法院（2012）铜官民二初字第811号民事判决所确认，应在总造价1002万余元中予以扣除。

被上诉人辩称

石**答辩称：石**与何*共同挂靠铜**公司，风险共担，系合伙关系；工程目前为止还没有最终决算完毕，当时鉴定的1002万元只是80%的工程进度款；铜**公司不应分得50%的利润；石**施工的王*项目部工程应一并处理。

铜**公司针对何*的上诉请求和理由，答辩称：1、何*是铜**公司的项目部经理，何*和谁合作，和谁有财务往来，与公司无关；2、何*项目部与铜**公司的工程结算价款是987万，而不是1002万，何*项目部于2012年5月撤销，后续工程由江信生班组施工，工程款有224万元左右。

十五冶华**司针对石**、何*的上诉请求和理由，提出的答辩意见均为：本案与十五冶华**司无关。

二审期间，石**、铜**公司、十五冶华**司所举证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。

本院查明

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、石*新与何*合伙期间的投入、收入和支出数额应如何确认；2、石*新所称工程款523751.2元，是否应在本案中一并处理。

（一）关于石*新与何*合伙期间的投入、收入和支出数额应如何确认。根据案涉四方当事人之间签订的相关协议，十五冶华**司为案涉双闪项目的总承包人，其将该项目中的部分工程分包给铜**公司施工。铜**公司承接分包工程后，再将其中的部分工程以内部承包的形式分包给何*施工。何*取得案涉工程承包权后，与石*新签订合伙协议，进行合伙承包。现石*新起诉要求何*给付其盈余400万元，应是其与何*合伙承包工程后的利润分成。对此，需查明二人所完成的工程价款、二人对工程的投资以及合伙期间的成本支出。对于石*新与何*二人完成的工程价款，原审法院第一次审理期间，经石*新申请，原审法院委托铜陵**询公司作出的《工程造价说明》载明，石*新与何*合伙期间所完工程的工程造价为10028376.16元。石*新、何*对该工程造价均予以认可，本院对此予以确认。铜**公司辩称案涉工程造价应为该公司与何*结算的987万余元，所提供证据为该公司与何*于2013年6月16日签字确认的结算汇总表。鉴于此时本案纠纷已进入诉讼，何*与铜**公司作为本案当事人与本案存在利害关系，故原审法院对何*与铜**公司签字确认的工程造价不予认定并无不当。对于石*新、何*对案涉工程的投资款，原审判决依据双方合伙协议中“该项目现场施工、质量安全及协调工作由石*新主管；财务由石*新负责”的约定，采信石*新提供的账簿，认定石*新出资5302397.2元、从何*处领取工程款为3977500元，何*出资款为2195700元，符合双方合同约定。何*对该账簿的内容不予认可，认为其中有大量的白条没有按照合伙协议约定由合伙双方进行签字确认。因何*未提供证据证明其对涉案工程的具体投入情况，且未提供证据否定账簿的真实性，故何*的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。石*新上诉提出原判计算其与何*应得的合伙利润中不应扣除50%缴纳给铜**公司。经查，何*于2011年5月3日与铜**公司签订《项目管理责任书》，该责任书约定工程决算后利润的50%归铜**公司，另50%归何*所有。何*作为铜**公司的项目部负责人，通过内部承包形式向铜**公司上交承包利润，该约定并不违反法律规定。2011年11月26日何*与石*新签订协议，约定何*将案涉工程转包给石*新施工，开工日期为2011年9月25日。可见，石*新参与合伙时，何*与铜**公司的内部承包合同关系已经存在。2012年1月17日，石*新与何*二人签订《合作协议书》，约定由其二人共同承包案涉项目，何*负责与总承包单位签订分包合同，石*新负责现场施工、质量安全协调等。该《合作协议书》第9条还特别说明：“与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分。”，可以认定石*新认可何*与铜**公司所签的《项目管理责任书》。原审法院按照何*与铜**公司所签《项目责任书》的约定，在计算石*新与何*合伙所得时，将应当给付铜**公司的50%利润予以扣除，并无不当。石*新提出何*与铜**公司所签《项目责任书》为虚假合同，在计算其合伙所得时不应扣除50%利润给铜**公司的上诉主张，本院不予采信。对于何*提出案涉工程后期整改扫尾支出费用224万余元，应当在工程造价中予以扣除，经查，何*主张的工程后期整改扫尾费用，系依据其与铜**公司于2013年6月16日所签的何*项目部费用汇总表，该表列有返工费用2248736元。因该汇总表系在本案诉讼期间签署，何*与铜**公司作为利害关系人，未提供工程需进行返工修理的相关证据，亦未申请法院对返工费用进行鉴定，仅以此汇总表主张返工费用，依据不足，本院不予采信。综上，原审法院对石*新与何*之间合伙期间的收入、支出以及投资款项的认定，本院均予以确认。

（二）石*新所称工程款523751.2元，是否应在本案中一并处理。石*新主张铜**公司支付尚欠工程款523751.20元，是依据李**与王*签订的制作安装工程合同，石*新认为王*为铜**公司指派，李**系石*新指派，李**施工工程的工程款应由铜**公司支付，应在本案中一并处理。由于本案处理的是石*新与何*之间的合伙纠纷，石*新为王*项目部完成施工任务而涉及的工程款事宜与本案不属同一法律关系，原审法院对此不予处理，也属正确。

综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。石*新与何*的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30792元，由石*新负担14068元，由何*负担16724元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日