潘**与张**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告潘**为与被告张**合伙协议纠纷一案，于2013年12月4日向**起诉，本院于同日立案受理。同日，原告向**提出财产保全申请。经审查，本院于同日裁定：冻结被告张**在余姚**有限公司5%的股权。本案依法由审判员王**适用简易程序，于2013年12月23日第一次公开开庭进行了审理。因本案事实争议较大，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2014年5月19日、12月8日第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告潘**及其委托代理人徐**、被告张**及其委托代理人吕**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告潘**起诉称：被告张**为在余姚市嘉悦购物广场b区（4、5、6）层投资开办宾馆缺资商请原告投资30万元，原告因此于2012年8月28日打入被告指定的蔡**账户30万元，剩余再补2.5万元。被告认可原告5%股份。2013年5月3日，原告按约又打入被告张**账户1.5万元。2013年6月7日，被告等六人经工商部门核准在余姚市嘉悦购物广场b区（4、5、6）层成立了余姚**有限公司，被告占公司投资比例为30%。公司运营后，生意红火，已每月进行红利分配。被告在2013年7月15日分得6万元，8月15日分得3万元，9月16日分得3万元，10月16日分得3万元，11月15日分得3万元。被告认可原告5%股份即占被告的六分之一，故2013年7月15日原告应分得1万元，8月15日应分得0.5万元，9月16日应分得0.5万元，10月16日应分得0.5万元，11月15日应分得0.5万元。但实际上，被告只分得原告：2013年7月15日为441.2元，8月17日为220.18元，9月17日为220.18元，10月17日为220.18元，11月17日为220.18元，从中扣留了原告五个月的收益共计28678.08元。现诉至法院，要求：1、被告返还原告出资款31.5万元，并从2013年11月18日开始按银行利息赔偿损失；2、被告立即支付尚欠原告五个月的收益28678.08元；3、被告负担本案全部诉讼费、财产保全费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为，要求：1、被告返还原告出资款31.5万元；2、确认原告享有余姚**有限公司5%的股权，并自2013年7月起按照5%的收益支付至投资款返还完毕止；3、诉讼费和保全费由被告负担。

被告辩称

被告张**答辩称：被告准备与蔡**合伙开办余姚市蓝色浅水湾酒店，规划的地点在余姚市嘉悦广场b区4、5、6层，并实际于2012年10月29日工商预先核准名称，名称是余姚市**有限公司，被告与蔡**各占股份50%，原告把30万元打入蔡**账户，原告为保障其股份权利，于2013年2月4日要求被告出具证明，被告出具好书面证明后，证实被告认可对规划中的蓝色**限公司挂名在蔡**名下占5%的股份，后因双方经营理念不同，于二月中旬解散合伙，致使规划中的项目未开工。之后，被告又与叶**等人开办余姚**有限公司，实际投资700多万元，于2013年6月7日正式办理公司登记鑫荣**公司，并于7月份对外营业，在装修过程中，原告称与蔡**联系不上，要求蔡**返回30万元无望。被告考虑原告实际损失，愿意给原告一定的股份。股份按出资额与实际投资款的比例确定。原告于5月3日打入被告账户1.5万元，之后未再打款。酒店盈利后给原告出资额1.5万元相应的分红。综上，被告同意返还1.5万元的投资款，并支付1.5万元投资的收益。

为证明诉称事实，原告提供如下证据：

1、证明一份，拟证明被告认可原告享有5%的股份，5%股份是投资在嘉悦广场4、5、6层，嘉悦广场4、5、6层即鑫**公司住所地，法人代表人为被告张**；

2、工商登记情况一份，拟证明该公司的地址位于嘉悦广场4、5、6层；

3、中国**穗借记卡明细对账单一份，拟证明被告还在扣除原告大部分的投资收益款，按照约定应该每个月分给原告5000元。

被告质*认为：证据1缺乏关联性，当时出具证明的时候，原告投资在蔡**的名下，股份也是入蔡**的名下，当时鑫**司都还没有成立，证据1只能证明款项打款到蔡**名下；证据2缺乏关联性；证据3，缺乏关联性，不存在扣除的情况。

被告提供企业名称预先核准通知书一份，拟证明原告原先的30万元是与蔡**合伙，为开办蓝色浅水湾酒店所需。原告质证认为，与本案缺乏关联性，无法证明原告投资在蔡**名下，上面写的是预先通知书，出具的证明时间是在2012年10月29日。

本院依职权调取如下证据：

1、户名为张**的浙江省农村合作金融机构分户明细对账单一份；

2、租赁合同二份及转租同意函一份。

原告质*认为：证据1，2013年4月27日的3万元用于支付房租。该笔款项应该是茅**打进来的，其占10%股份，刚好是3万元。2013年4月27日正好是支付房租期间，那时候经营还没有开始，但是房租要交了，所以这3万元用于支付房租；证据2，对余姚**有限公司的租赁合同、卢**的租赁合同无异议，对转租函有异议，是否转租给蔡**、张**有异议，原告认为应当转租给张**。如果是转租的话，应当办理转租的协议，该房屋是否转租给蔡**及张**有异议。被告质*无异议。

对原、被告及本院出示的证据，本院认证如下：原告提供的证据1能证明被告于2013年2月4日出具证明，认可原告享有5%的股份，但就具体享有哪家公司的股份未予明确；证据2，能证明余姚**有限公司核准成立于2013年6月7日，法定代表人为被告张**，注册资本10万元，投资人为张**，投资比例30%，叶再红，投资比例15%，鲍*，投资比例15%，厉真晟，投资比例5%，余坚强，投资比例25%，茅**，投资比例10%；证据3结合被告的陈述，能证明被告分别于2013年7月15日、8月17日、9月17日、10月17日、11月17日、12月19日，2014年1月21日、2月17日、3月24日、4月20日分别打款给原告441.20元、220.10元、220.10元、220.18元、220.18元、440.30元、440.30元、220.15元、220.15元、220.15元。被告提供的证据，能证明宁波市**余姚分局于2012年10月29日预先核准蔡**、被告张**出资设立的企业名称为余姚市**有限公司，名称保留至2013年4月28日。本院出示的证据1，能证明原告于2013年5月向被告交付1.5万元；证据2，能证明蔡**、被告张**于2012年8月29日向卢**转租余姚嘉悦购物广场四、五、六层，租赁时间自2012年12月28日至2024年12月27日，出租方**有限公司同意卢**的转租行为，2013年2月5日蔡**因余姚市**有限公司未成立，退出与被告张**的合伙，与卢**所签订的租赁合同所有权利义务归于被告张**。

本院查明

综合上述认定的证明，结合原、被告的陈述，本院经审理认定事实如下：2012年8月28日，潘**将30万元交付给蔡**。次日，蔡**、张**向卢**转租余姚嘉悦购物广场四、五、六层，租赁时间自2012年12月28日至2024年12月27日，并签订租赁合同一份，出租方余姚**有限公司同意卢**的转租行为。2012年10月29日，宁波市**余姚分局预先核准蔡**、张**出资设立的企业名称为余姚市**有限公司，名称保留至2013年4月28日，注册资金80万元。2013年2月4日，张**出具证明一份，认可潘**投资于余姚市嘉悦广场b区（四、五、六层）的30万元占5%股份。次日，蔡**因余姚市**有限公司未成立，退出与张**的合伙，与卢**所签订的租赁合同所有权利义务归于张**。2013年5月3日潘**将1.5万元交付给张**。张**分别于2013年7月15日、8月17日、9月17日、10月17日、11月17日、12月19日，2014年1月21日、2月17日、3月24日、4月20日分别打款给潘**441.20元、220.10元、220.10元、220.18元、220.18元、440.30元、440.30元、220.15元、220.15元、220.15元。

另查明，2013年2月5日，宁波市**余姚分局预先核准张**、叶**、鲍*、厉**、余坚强、茅**出资设立的企业名称为余姚**有限公司，名称保留至2013年8月4日，注册资金10万元。余姚**有限公司核准成立于2013年6月7日，法定代表人为被告张**，注册资本10万元，住所地为余姚市嘉悦购物广场b-（401-427、501-527、601-627）室，投资人为张**，投资比例30%，叶**，投资比例15%，鲍*，投资比例15%，厉**，投资比例5%，余坚强，投资比例25%，茅**，投资比例10%。

本院认为

本院认为，就被告应否返回原告投资款的问题，应首先厘清谁是原告的名义投资人。从查明事实来看，蔡**为余姚市**有限公司发起人之一，原告向蔡**交付30万元，正值该公司发起设立期间。被告张**亦为该公司的发起人之一，原告主张应被告之要求将30万元款项交付给蔡**，但未提供证据予以证明，被告对此亦予以否认。被告出具证明认可原告享有5%股份，但未明确原告在谁的名下享有哪家公司的股份。从证明出具的时间来看，余姚市**有限公司正在发起设立期间，而余姚**有限公司尚未开始发起设立，所指股份应为余姚市**有限公司的股份。综合全案的证据，本院认为张**非原告在余姚市**有限公司的名义投资人。其次，该投资款应否返还，余姚市**有限公司并未发起设立成功。2013年2月5日蔡**退出与被告张**的合伙，并将之前所签订的租赁合同的权利义务一并转让给被告张**。公司发起设立失败，投资人所投入的款项能否全额返还，在未经相关清算之前无法确认。再次，蔡**退出合伙的同时，被告张**等六人发起设立余姚**有限公司，并于2013年6月7日成立该公司，在此期间原告向被告交付1.5万元。在此后的2013年7月至2014年4月期间，被告陆续向原告支付相应款项。在审理过程中，被告同意向原告返还该1.5万元的投资款，系被告自行处分权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。就原告是否享有余姚**有限公司5%的股权及收益支付问题，应先予确认原告享有余姚**有限公司的具体股权份额，在本案中无法查明，且涉及案外人，原告可另案主张其权利。综上所述，依照《最**法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：

裁判结果

被告张**应在本判决生效之日起十日内返还原告潘**投资款人民币1.5万元。

驳回原告潘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币6440元，财产保全申请费2270元，合计人民币8710元，由原告潘**负担8330元，由被告张**负担380元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状后7日内先预缴上诉案件受理费6440元（具体金额由浙江省**民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台**农行］。

义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。

裁判日期

二〇一五年四月八日