董**与叶**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告董**诉被告叶**合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月1日受理后，依法由审判员魏**适用简易程序独任审判，并于2015年7月9日公开开庭进行了审理。原告叶**及其委托代理人叶**、被告叶**及其委托代理人叶**、第三人董**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告在2008年1月26日承包乌迳镇寺前村董**的鱼塘一口，面积约40亩，承包前先交押金10000元作为最后2年塘租，后每年租金5000元，承包期从2008年至2022年止。当被告承包此塘后，被告又召集原告及原告的同学朱**等三人合伙承包，承包后三人共同放养，由于无经验，经济亏损，后三人商定，个人放养，时限二年，开始由原告放养鱼塘二年，原告把每年的承包款都如数交给被告转交给塘主董**，放养二年后，原告如期空出鱼塘给被告放养，可被告放养二年后，拒不空出鱼塘给朱**放养，直到今年2015年5月底，被告已霸占此塘4年零4个月。朱**只能将其承包期股份转让给原告。被告强行霸占鱼塘违反相关的法律规定，因经调解无效，为此，原告诉至法院请求强令被告空出三人共同承包的鱼塘给原告放养。

被告辩称

被告辩称，在2008年1月原告（被告妻弟）在得知其伯父董**（我伯岳父）有意将鱼塘出租，叫被告将鱼塘承租下来，再与原告及其同学朱**（合伙前不认识）三人合伙放养。原告为什么本人不直接去承租，其中缘由原告自己清楚。当董**得知被告有意与原告合伙放养时再三口头强调不得转租原告个人放养，原告也当面与大伯说明自己不参与放养，只是帮被告（姐夫）打理。被告与第三人（伯岳父董**长子）于2008年1月26日签订了承租合同。当日被告又与原告及其同学朱**签订了三人合伙放养协议。

经过一年的合伙放养，于2009年1月25日进行财务清算，结果亏本4万多元。最后三人协商一致认为不再合伙了，在三人共同清算了散伙款项后，口头协议以个人分年限独立经营方式放养，每人以2年为期限轮流放养，自负盈亏。2009年、2010年由原告首先放养。由于董书宰坚决不同意原告放养鱼塘，所以原告放养时都是被告替其转交塘租。2011年、2012年由被告放养；2013年，2014年轮流到朱**放养，但朱**和原告来到被告家，朱**说明了自己放养鱼塘的种种不便以及不利因素后，决定由被告继续放养鱼塘。经朱**的劝说，原告也当场表示自愿放弃今后的放养权，归被告放养，且三人共同商议拟定合伙期间带来的经济损失的补偿事宜，事情至此已告一段落。直至去年，也就是2014年，就在鱼塘塘租缴交期限届满之前，原告突然提出要重新拿回他与朱**的放养权限。在考虑到与原告的郎舅关系及自己家庭的实际情况后，被告表示同意，但前提是要求原告亲自去他伯父家办好放养鱼塘的所有手续。直至2014年12月20日缴交2015年鱼塘租金最后一天才带钱来要我去他伯父家转交塘租。当时被告说与原告两人一起去韶关董书宰家，顺便办理一下交接手续，被告不能连续每年都帮你转交塘租，所有的事宜原告应该自己负担，道理讲尽，原告就是不肯去，认定被告是鱼塘代理人，要被告每年必须帮原告去缴交塘租。事情就这样相持不下，商量无果，不欢而散。后来被告又多次解释劝说，原告就是不听，依然坚持，鱼塘租金也一直拖欠，直至2015年1月25日已超期35天，董**多次催缴塘租，面对当时原告无理的要求，被告无心纠缠此事，无奈之下董**解除了与被告的鱼塘放养合同关系。

第三人称，第三人与被告签订的合同，至于被告与原告及朱**签订的合伙协议，第三人不知道。以前被告每年是按时向第三人交承包款，但在2005年1月，由于被告没有按时交2004年的承包款，在第三人多次催促下，仍未交承包款，第三人在2015年1日25日解除了与被告的承包合同，被告也不想承包。

本院查明

经审理查明：1999年1月26日，第三人与南雄**松村委会寺前小组（原寺前经济合作社）签订一份山塘承包合同，由第三人承包位于水松村委会寺前大塘面上山塘一口，发展水产养殖业，承包期从1999年1月26日起至2022年1月26日止，每年承包款1000元。

本案的证据在2008年1月26日由第三人与被告签订有二份转让合同（前、后转让合同）。“前转让合同”约定第三人将自己承包位于水松村委会寺前大塘面上山塘一口转让给被告发展水产养殖业，转包期限从2008年1月26日至2022年1月26日，转让款为85000元，分3年付清，即在2008年1月26日付40000元，2009年12月底前付20000元，2010年12月底付清余款25000元。“后转让合同”约定该山塘每年租金为5000元，第一年的承包款在签订合同付给第三人，以后每年付款的时间为当年12月20日前付次年的承包款，如不按时付款，第三人有权终止合同。在实际履行合同中，第三人与被告是履行“后转让合同”，本转让合同实为山塘转包合同。

2008年1月26日，原、被告及朱**三人签订一份合伙协议，合伙承包位于水松村委会寺前大塘面上山塘一口（后转让合同的山塘），合伙期限从2008年1月26日至2022年1月26日。2009年1月25日，原、被告及朱**三人进行了合伙清算，最后三人协商不再合伙，口头协议以个人分年限独立经营方式放养，每人以2年为期限轮流放养，自负盈亏。2009年、2010年由原告首先放养，2011年、2012年由被告放养，2013年、2014年轮流到朱**放养，但朱**给被告放养。原告称2015年按约定是由朱**放养，但朱**已将其股份转让给原告，因此，今年由原告放养涉案承包山塘。朱**认可已由原告放养。被告对原告及朱**的转让股份事宜不认可。

在2014年12月20日前原、被告及朱**未向第三人缴交2015年的山塘租金。第三人称从来就不知道被告是与原告及朱**合伙转包此山塘，被告也没资格再转包山塘。因被告未交2015年的山塘租金，在2015年1月25日，第三人给了被告终止合同通知书，终止水松村委会寺前大塘面上山塘一口转包合同。被告确认已终止了涉案山塘的转包合同。原告认为第三人终止承包合同的理由不成立，因为转让合同的时间还未到达。原告认为承包山塘的承包款未交是被告不肯去向第三人交导致，被告对不予认可。

以上事实，有原告提供的转让合同、合伙协议、公证书、调查笔录、股份转让事据，被告提供的合伙清单补清数字据、欠条复印件、终止合同通知、转让合同，本院调查笔录、开庭笔录附卷为证。

本院认为

本院认为：本案的焦点是涉案合伙协议是否能履行。涉案合伙协议是在转让合同的基础签订，只有转让合同没有终止，合伙协议才有履行的可能。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告没有按约定向第三人交纳2015年的承包款，未履行约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第（三）项当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，第三人经催告，被告未交承包款，第三人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，第三人已向被告通知解除终止合同，被告也确认在通知之日收到终止合同通知，解除了山塘承包合同。综上，2008年1月26日由第三人与被告签订的《转让合同》在2015年1月25日已解除，终止履行。由于转让合同已终止履行，并由第三人收回涉案转包山塘，原、被告及朱**签订的合伙协议也履行不了，被告已无权承包经营涉案山塘。因此，原告要求被告空出三人共同承包的（涉案山塘）鱼塘给原告放养的诉请，依据不足，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告董**的诉讼请求。

本案诉讼费1650元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十四日