南宁市**有限公司与广西皇**团有限公司合伙协议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁市**有限公司（以下简称建**司）、南宁市**有限公司第六分公司（以下简称建安六分公司）因与被上诉人**集团有限公司（以下简称皇氏甲天下公司）、一审被告李**合伙协议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民二初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭进行了审理，上诉人建**司、建安六分公司的共同委托代理人吴*、侯**，被上**天下公司的委托代理人陈**、唐**，一审被告李**到庭参加诉讼。本案经批准依法延长审理期限，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年6月25日，皇**下公司通过银行转账将260万元转入建安六分公司的账户。

2008年6月27日，建安六分公司通过银行转账将260万元转入广西**财务处的账户，并在转账单上备注为“垫资工程款”。

2008年10月13日，皇**下公司（甲方）与建安六分公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方合作参与广**区正街商铺施工投标事宜；由乙方负责该工程报名投标的事宜；甲方自愿无息出资260万元作为工程保证金，由甲方转入乙方账户，并由乙方转入广**区后勤部账户；广**区后勤部将退回的工程保证金转回到乙方账户内后，乙方需在三日内按所转的数额转入甲方账户，广**区分次转入的，均按前述方式办理。

一审法院还查明，建安六分公司系建**司下属不具有独立法人资格的分支机构。

2008年7月18日，建**司（承包人）与广**区机关大院工程建设办公室（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由承包人承包广**区机关大院河堤路铺面新建工程施工；开工日期：2008年7月28日，竣工日期：2008年11月24日；合同价款267万元；质量保证金随工程进度按比例返还，履约保证金在竣工验收后一次性返还完。

2009年9月23日，建**司与广**审计处、广**后勤部对广**区临街商铺（东面）工程进行了结算审计，并签订了《广**区工程结算审计确认书》。2011年1月27日，建**司与广**审计处、广**区机关营房建设办公室对河堤路二期商铺工程进行了结算审计，并签订了《广**区工程结算审计确认书》。

2011年4月4日、8月8日，皇**下公司委托广西**务所律师向建**司、建**公司发出《律师函》。其中2011年8月8日的《律师函》建**司、建**公司拒收。2011年4月4日的《律师函》载明：广西万益律师事务所接受皇**下公司（以下简称委托人）的委托，为委托人提供法律服务；为承接广西军区机关大院河堤路铺面新建工程，建**公司与委托人约定合作参与该工程的投标及施工事宜；委托人指派李**负责工程承接工作；2008年6月26日，委托人将260万元付至建**公司在南宁**园湖支行的账户作为工程保证金（中标后转为工程垫资款）；2011年3月16日，委托人指派的工程负责人李**出具《工程结算及付款通知书》确认河堤路铺面一期、二期工程施工过程中发包方要求施工方支付的工程履约保证金均系委托人支付，并通知建**司及建**公司将广西军区河堤路第二期门面工程的履约保证金及工程结算全部剩余款项转付委托人指定的广西百**有限公司账户。

上述《律师函》同时附的李**出具给建安六分公司的《工程结算及付款通知书》载明：本人李**于2008年10月以个人名义承接了建安六分公司承包的广**区河堤路第一期门面建设工程；施工过程中发包方要求施工方支付工程履约保证金人民币260万元，该款系皇**下公司支付；广**区河堤路第一期门面建设工程完成后，本人又以个人名义承接了第二期门面建设工程，并将皇**下公司支付的第一期工程履约保证金260万元及应得工程结算利润共310万元转为第二期门面建设工程履约保证金；此外，本人在第二期门面建设工程中加建的第三层加层工程亦系皇**下公司关联企业广西百**有限公司出资120万元完成；本人在此确认皇**下公司是上述工程的实际投资人和受益人，本人系违背该公司委托擅自以个人名义承接上述工程，本人同意对自己以个人名义擅自承接工程的行为承担全部责任。

在审理过程中，李**向皇氏甲天下公司出具《承诺书》，言明：本人同意代建**司及建安六分公司偿还尚欠皇氏甲天下公司的款项（本金为人民币260万元）。

在一审庭审中，皇*甲天下公司表示：皇*甲天下公司与建**司、建安六分公司之间是借款关系，以合作协议的方式借款，实际为垫资款。工程中标人是建**司、建安六分公司，实际施工人是李**。我方没有指派过李**，建**司、建安六分公司没有和我公司合作，而是和个人合作。皇*甲天下公司出资260万元，是投资人，有收益权。李**没有在皇*甲天下公司中担任任何职务，没有关联，只是与皇*甲天下公司的关联企业百晟房地产公司有关系。军区早已将保证金260万元还给建**司、建安六分公司，建**司、建安六分公司没有将保证金还给皇*甲天下公司是因为其将260万元擅自转入二期保证金，否则建**司、建安六分公司不可能获得二期工程，如此推出，建**司、建安六分公司是收到了军区的260万元。

建**司、建安六分公司表示：皇**下公司与建**司、建安六分公司之间是工程合作关系，不是借款关系。中标和实际施工人是李**，我方负责施工，李**负责工程款、材料的采购等事宜。李**是皇**下公司指派的工程负责人。军区在竣工后应该将工程保证金按合同还给我方，但是不清楚军区与李**是有何交易，我方没有收到款项。二期中我方是中标人，军区没有和我方约定保证金，也没有要求再缴纳保证金。军区并没有退回一期保证金，而是转为二期保证金。为何军区将保证金转给李**我方不清楚。二期工程已经竣工验收，但是军区没有支付完工程款，保证金和工程款总共六百多万没有支付。军区应该返还保证金，但是实际上没有返还。

一审法院认为

一审法院经审理认为：皇**下公司与建**公司签订的《合作协议》双方主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约全面履行。协议签订后，皇**下公司已按约定履行了该合同的义务。根据协议约定“广**后勤部将退回的工程保证金转回到乙方账户内后，乙方需在三日内按所转的数额转入甲方账户”，工程保证金260万元是否已退回建**公司是各方当事人争议的焦点所在。对该问题从现有证据看，依法认定建**公司已收到退回的工程保证金260万元。理由是：根据建**司与广**区机关大院工程建设办公室签订的《建设工程施工合同》约定“履约保证金在竣工验收后一次性返还完”，而该合同所涉的工程已竣工并验收，并且李**出具的《工程结算及付款通知书》载明广**区河堤路第一期门面建设工程完成，其以个人名义承接了第二期门面建设工程，并将皇**下公司支付的第一期工程履约保证金260万元及应得工程结算利润共310万元转为第二期门面建设工程履约保证金，而建**司、建**公司亦承认军区并没有退回一期工程保证金，而是转为二期工程保证金，现二期工程也已竣工并验收，因此，虽然一期工程履约保证金260万元未直接退回转入建**公司账户，但实际上已转为二期工程的履约保证金。对建**司、建**公司上述将一期工程履约保证金转为二期工程履约保证金的行为，建**司、建**公司并未告知皇**下公司并经皇**下公司许可，故皇**下公司主张一期工程履约保证金260万元建**公司在一期工程竣工后实际已收回，予以采纳。因此，皇**下公司主张建**公司返还工程保证金260万元及利息，予以支持。关于利息，因皇**下公司未能举证证明工程保证金260万元何时退回建**公司，故利息应从皇**下公司起诉之日即2012年3月12日开始计算为宜，利息按中**银行同期流动资金贷款利率计付。建**公司提出与皇**下公司协议约定的退款条件尚未成就，其没有法定或约定的义务退还260万元工程履约保证金和支付利息给皇**下公司，没有理由，不予支持。关于建**司的主体资格问题及应否承担民事责任的问题：由于建**公司系建**司下属不具有独立法人资格的分支机构，不能对外独立承担民事责任，故建**司为本案适格被告，对建**公司承担的上述债务负补充清偿责任。建**司提出其并非本案的适格被告，没有义务承担民事责任，无事实和法律依据，不予支持。关于李**应否对建**公司的债务承担连带清偿责任的问题：在审理过程中，李**向皇**下公司出具《承诺书》，承诺愿意代建**司及建**公司偿还尚欠皇**下公司的本金260万元，皇**下公司及建**司、建**公司均未提出异议，予以支持。故李**应对建**公司的上述债务中的260万元承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、建**公司返还皇**下公司工程保证金260万元；二、建**公司应向皇**下公司支付利息（利息计算：以260万元为基数，从2012年3月12日起计至生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率计付）；三、在建**公司以经营管理的公司资产不足以清偿上述第一、二项债务时，不足部分由建**司向皇**下公司清偿；四、李**对建**公司上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费15755元，由建**公司、建**司、李**负担。

上诉人诉称

上诉人建**司、建安六分公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、建安六分公司没有得回履约保证金，也没有同意将260万元工程履约保证金转为二期门面建设工程履约保证金。二、根据皇**下公司与建安六分公司签订的工程合作协议的约定，皇**下公司出资260万元是不计收利息的，该260万元实际为工程垫资款。所以，一审判决建安六分公司应自皇**下公司起诉之日2013年3月12日起计算该所谓的保证金260万元的利息给皇**下公司没有任何事实及法律依据。三、皇**下公司在本案中的行为不诚实、前后矛盾。其在2010年11月18日致建安六分公司的《关于尽快返还我司垫付工程保证金的函》中，要求建安六分公司返还其垫付的工程保证金为400万元人民币，而起诉时要求建安六分公司返还的工程保证金变为260万元，这说明皇**下公司对该款项的性质模糊认识或企图不当得利。其工程负责人李**在2009年10月直接将一期履约保证金260万元连同应得工程结算利润共130万元转为第二期门面建设工程的履约保证金，并得到了皇**下公司的关联企业广西百**有限公司追加的投资120万元，而李**却在2011年3月16日的《工程结算及付款通知书》中自我说明为擅自以个人名义承接该工程，就是想替皇**下公司把责任推至建**司、建安六分公司。四、一审判决存在下列程序错误。1、遗漏了重要当事人中国**广**区。2、本案当事人李**错列为被告。3、本案应当传唤李**参加庭审活动。五、一审判决建**司、建安六分公司返还皇**下公司工程保证金260万元明显缺乏事实和法律依据。1、一审法院在没有查清广**区是否支付了260万元保证金，何时支付，支付给谁的情况下，就推定建安六分公司已实际收回260万元保证金明显缺乏事实依据。2、建**司、建安六分公司充分的证据证明没有收回260万元保证金，一审判决却不予采纳。3、广**区的相关人员口头表示过保证金260万元已由李**办理了转款手续，由于李**是皇**下公司的委托代理人，其行为的法律后果归于皇**下公司，因此，如果李**已领取260万元属实，应该认定李**是代理皇**下公司办理260万元的转款手续，也即260万元是由广西皇**下公司领取的，皇**下公司无权要求建**司、建安六分公司返还。4、李**为皇**下公司的委托代理人，其承诺皇**下公司的保证金260万元转为第二期门面建设工程履约保证金，其行为是代表皇**下公司的行为由皇**下公司承担追偿的责任，无权要求建**司、建安六分公司承担。况且建**司、建安六分公司从未授权其进行该行为，依照代理的法律规定建**司、建安六分公司也不能对其授权。5、李**是皇**下公司的代理人，与建**司、建安六分公司无任何法律关系，一审判决其对建**司、建安六分公司承担连带责任是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回皇**下公司的全部诉讼请求，由皇**下公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人皇*甲天下公司答辩称：承接军区机关大院的一期工程，建**司、建安六分公司与皇*甲天下公司约定是合作参与施工投标。2008年6月26日，皇*甲天下公司将260万元转入建安六分公司的账户作为保证金，2008年7月18日，建**司、建安六分公司与广**区签订建设工程施工合同，并且约定由承包人向发包人缴纳工程垫资款260万元，待一期验收合格后一次返还，28天内再组织竣工结算。2008年10月13日，建**司、建安六分公司与皇*甲天下公司正式签订合作协议，约定建**司、建安六分公司收到军区返还的260万元工程垫资款后三日内转入皇*甲天下公司账户。一期工程在竣工验收合格后进行了竣工结算，结算报告于2009年9月23日通过了广**区的审计，但建**司、建安六分公司没有履行返还工程保证金的义务，而是擅自将260万元转为承接二期工程保证金的一部分，并且由此于2009年10月10日与广**区签订二期施工合同。二期工程竣工验收合格后又进行了竣工结算，该结算报告于2011年1月27日已经通过广**区的审计，但建**司、建安六分公司仍然没有履行2008年10月13日所签合作协议中约定的返还保证金的义务。皇*甲天下公司不得已通过律师发出律师函，要求建**司、建安六分公司履行还款义务，但建**司、建安六分公司拒绝签收律师函，并以其行为表示其不履行义务，因此引发本案诉讼。诉讼中，李**要求自愿承担债务，因此，皇*甲天下公司就修改了诉状，要求追加李**为被告，并与建**司、建安六分公司一起承担连带责任。建**司、建安六分公迟迟不履行返还保证金的义务，应承担逾期利息，并且从2009年9月23日起算。总之，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审被告李**答辩称：本案讼争的款项是李**直接从广**区领走的，与建**司和广**区没有任何关系，该债务应由李**个人承担。

上诉人建**司、建安六分公司在二审中提交以下证据：1、2008年11月4日的委托书，证明李**是皇**下公司的代理人，其民事法律行为后果应由皇**下公司承担。2、2014年5月4日的承诺书，证明李**本人领取了260万元工程保证金及工程余款350万元，因李**是皇**下公司的代理人，故应认定皇**下公司已经获得保证金和工程余款。3、2010年11月18日的协议书，证明皇**下公司和李**的关系。

被上**天下公司在二审中提交以下证据：2009年10月10日建**司与广**区签订的建设工程施工合同（复印件），证明建安六分公司将一期工程中的260万元转为二期保证金，也证明建**司、建安六分公司取得了一期的垫资款，但没有返还给皇氏甲天下公司。

一审被告李**除陈述诉辩主张外没有提交新证据。

经质证，皇**下公司对委托书的真实性没有异议，认为委托书证明了所有的款项必须通过皇**下公司才能领到。皇**下公司可以基于此向建**司、建安六分公司主张返还。对承诺书的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。对协议书的真实性无异议，但认为此时一期工程已经完工，并审计结算。建**司、建安六分公司对建设工程施工合同的真实性、关联性无异议，但认为二期工程是一期工程的延续，不存在缴纳二期保证金的事实。李**对建**司、建安六分公司、皇**下公司提交的证据均无异议。

本院认为

本院认证认为：因各方当事人对对方所提交的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。以上证据将作为本案认定事实的参考。

经建**司、建安六分公司申请，本院向广**后勤部调查本案讼争的260万元工程保证金的退付情况。广**后勤部函复称：“一、我部机关河堤路铺面一期、二期新建工程已竣工验收，并已进行竣工结算。二、承包方在一期工程交纳的260万元保证金未转为二期工程保证金。三、我部已退还承包方交纳260万元工程保证金，具体是：1、2009年1月22日，退还南宁市**有限公司100万元；2、2009年3月26日，根据南宁市**有限公司委托书要求，将100万元退还至中兴建**任公司（中兴建**任公司承建军区河堤路铺面一期工程的另一标段工程，因同期还需退还中兴建**任公司的100万元保证金，故合计将200万元退还至中兴建**任公司）；3、2009年4月10日，根据南宁市**有限公司委托书的要求，将60万元退还至广西南宁**有限公司。”广**后勤部随函邮寄了260万元保证金的退付凭证（复印件）。

经质证，双方当事人对广**后勤部的复函的真实性均无异议。但建**司、建安六分公司否认收到260万元工程保证金，认为2009年1月22日的100万元是工程款而非保证金，2009年3月19日、4月9日两份请款函上的公章不是建安六分公司的公章。皇氏甲天下公司认为从复函内容来看，一期铺面工程已经竣工验收并已进行竣工结算，广**区已经将260万元保证金退还给建安六分公司。

本院认证认为：广西军区系涉诉工程的建设单位，亦是双方讼争的260万元工程保证金的收取方，其复函能真实反映工程保证金的退付情况，故本院予以采信。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院直接予以确认。本院另查明：2009年1月22日，广**后勤部通过银行转账将100万元转入建安六分公司的账户。2009年3月19日，建安六分公司向广**后勤部提出书面申请，请求将160万元工程保证金余款转入广西中**责任公司。2009年3月26日，广**后勤部将200万元转入广西中**责任公司账户，其中100万元为本案工程保证金。2009年4月9日，建安六分公司向广**后勤部提出书面申请，请求将60万元工程保证金余款转入广西南宁**有限公司。2009年4月10日，广**后勤部将60万元转入广西南宁**有限公司。

本案当事人争议的焦点是：1、建安六分公司应否向皇氏甲天下公司返还260万元工程保证金。2、建安六分公司应否向皇氏甲天下公司支付利息，数额是多少。3、建**司应否对本案债务承担补充清偿责任。4、一审判决是否遗漏当事人。

本院认为：皇**下公司与建安六分公司签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。《合作协议》约定：“广**后勤部将退回的工程保证金转回到乙方账户内后，乙方需在三日内按所转的数额转入甲方账户”。根据上述协议内容可知，皇**下公司与建安六分公司对于260万元工程保证金所约定的退付条件是只要广**后勤部退回保证金给建安六分公司，建安六分公司就应当将相应钱款退给皇**下公司。现广**后勤部给本院的复函及转账凭证表明，广**后勤部分别于2009年1月22日、3月26日、4月10日将260万元工程保证金悉数退回建安六分公司，由此可以认定，本案当事人约定的保证金的退付条件已经成就，建安六分公司应当将260万元保证金返还给皇**下公司。建安六分公司、建**司提出李**从广**区领取了260万元工程保证金，应视为皇**下公司已实际获得了保证金的上诉主张，与已查明的事实不符，本院不予支持。

关于利息问题。建安六分公司未依约退回工程保证金已构成违约，应当承担相应的违约责任。因建安六分公司的违约行为给皇**下公司造成的损失实为利息损失，故一审判决建安六分公司按中**银行同期流动资金贷款利率向皇**下公司支付利息是正确的。虽然本院已查清建安六分公司收到广**后勤部退付的工程保证金的具体时间，但鉴于皇**下公司未对一审判决提出上诉，故本院对于一审判决认定的利息起算日即2012年3月12日予以维持。建安六分公司、建**司提出依据《合作协议》的约定，皇**下公司出资的260万元不应计算利息的上诉主张。本案中，建安六分公司应承担的利息损失属于违约责任，违约责任系债务人违反合同义务所产生的一种责任。《合作协议》虽然约定皇**下公司无息出资260万元，但该约定仅适用于合同履行期间，双方并未约定一方违约后无需承担向守约方支付利息的违约责任。因此，建安六分公司、建**司的此项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于建**司应否承担本案民事责任的问题。建安六分公司系建**司的下属分支机构，不能对外独立承担民事责任，故一审判决建**司对建安六分公司所负的本案债务承担补充清偿责任正确，本院予以维持。

关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本案审理的是皇**下公司与建安六分公司合伙参与广**区正街商铺施工投标事宜所产生的纠纷。广**区不是合同当事人，且与本案的处理结果没有法律上的利害关系，其在二审也配合法院查清了双方当事人所争议的相关案件事实，因此，没有必要再追加为当事人参加本案诉讼。

综上，建安六分公司、建**司上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15755元，由上诉人南宁市**有限公司第六分公司、南宁市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日