张**与李**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告李**、第三人蒋**合伙协议纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法适用普通程序于2014年8月21日、10月28日、2015年3月25日公开开庭进行审理。原、被告及第三人到庭参加诉讼。案件审理过程中，本案当事人申请庭外和解六个月，但未达成合议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年7月14日，原、被告及第三人蒋**合伙履行维多利亚KTV装修工程。原、被告负责管理，第三人蒋**垫资。装修过程中，被告李**在财务及采购上独断专行并做假账。工程完工时，被告与不懂装修的第三人蒋**对账时，总支出为2063497元。原告对被告李**的账目审核，发现有584979元支出不实，应从总账中扣除。实际成本应为1478518元。由于总工程款为200万元，扣除成本，三人合伙经营的装修工程应盈余521482元，三人应各分得173827元。由于被告不向原告支付合伙盈利，原告故起诉至法院请求判决被告支付合伙盈利17万元。诉讼过程中，原告认为三人合伙经营的装修工程应当以接手工程时的工程预算书计算工程支出，为1047489元，与总工程款200万元相扣减，工程应盈余952511元，应当三人平分。另外，原告以个人名义支出软包工程款及部分材料款共计58544元。因此，原告将原诉讼请求变更为被告向其支付合伙利润317500元及垫支的工程及材料款58544元。

原告对其主张向本院提交如下证据：1、建筑装饰工程施工合同书复印件，证明原、被告及第三人合伙经营的项目；2、合伙协议复印件，证明维多利亚KTV装修工程由原、被告及第三人合伙经营；3、流水账复印件，证明被告所记账目不真实；4、石材订货合同，证明被告采购石材价格明显高于市场价；5、不锈钢欠款单据复印件，证明原告购买不锈钢材料欠货款17010元未付；6、购买玻璃材料流水单，证明原告找来人员安装玻璃，尚欠材料款及安装费29480元；7、维多利亚装修工程预算书复印件，证明工程价款应以预算书为准；8、工程造价预算表及流水账复印件，证明接手工程时，原、被告找到装修公司对预算书的工程项目做预算，工程总价为1047489元。

被告辩称

被告辩称：被告经朋友唐**介绍获得维多利亚KTV装修工程。被告找到第三人蒋**投资，并找到具有KTV装修工程经验的原告咨询该工程是否能获利。被告及第三人获得原告肯定答复后，三人决定合伙完成该工程并由原告作为驻工地的施工代表，负责工程的施工、管理并决定工地所需材料。被告及第三人负责采购。该工程完工后，被告经手及结算的材料款1217695元、工人工资346839元，尚欠至少437221元材料款及工人工资未付，还向第三人蒋**支付705093元材料款及工人工资，等等。合伙工程项目的工程款已超过200万元。2013年10月12日，原、被告及第三人对账时，在支付凭证不全的情况下，计算总支出为2063497元，合伙项目已经亏损。被告并不存在做假账的情况。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告对其辩解提交如下证据：1、建筑装饰施工合同书，证明工程项目内容；2、合伙协议书，证明原、被告及第三人合伙装修维多利亚KTV工程；3、材料清单、结算单、付款凭证，证明被告支付材料款、人工费及欠款；4、记账本两本，证明合伙项目支出情况；5、借条复印件，证明被告为完成工程对外借款15万元；6、工地维修专用款支出清单，证明工程维修支出情况；7、收条两张，证明被告向原告支付工人工资2万元；8、银行流水明细，证明被告向第三人转账50万元左右，并支付现金，总共付给第三人705093元；9、工程预算书，证明工程原来的施工项目，但工程施工过程中，工程项目增加了；10、罗**钢架结算单复印件、罗**结算单复印件、雕塑清单复印件、线条订货单复印件、厨房用具清单复印件、招牌字清单复印件、喷绘清单复印件、墙纸订货合同复印件，证明上述项目的支出情况；11、石材结算清单复印件，证明石材支出及欠款情况；12、石材安装费清单复印件，证明安装费支出；13、欠材料款及工人工资清单、送货单两张及销售单一张，证明被告欠款情况；14、费用支出清单、殷某某生活费支出清单，证明被告支出费用情况；15、原告私人借款及借支工程款清单、借条复印件，证明原告从被告处领款情况；16、第三人从被告处领款清单，证明第三人从原告处领款705093元。

第三人称：原、被告及第三人合伙维多利亚KTV装饰工程，约定由被告与第三人记账。但对于后期账目，第三人不太清楚，希望算清账目，第三人再另行主张权利。

第三人对其主张向本院提交流水账本一本，证明工程支出情况。

经过庭审质证，被告及第三人对原告提交的证据真实性无异议，原告及第三人对被告提交的证据1、2、9的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

被告提交的证据3材料清单、结算单、付款凭证，原告认为被告购买材料没有与原告商量，对材料单价及数量有异议。第三人对该组证据的真实性无异议。本院认为，原告虽然对该组证据的内容提出异议，但未能提供证据予以证明，故本院对该组证据的真实性予以确认。

被告提交的证据4记账本两本，原告对其真实性无异议，但对被告所记载内容有异议。第三人对该证据的真实性无异议。本院认为，原告虽对被告提交的记账本记载内容有异议，但未向本院提供证据予以证明，故本院对该组证据的真实性予以确认。

被告提交的证据5借条复印件，原告对其真实性不予认可。第三人表示不知道被告借款情况。本院认为，被告提交的该份证据仅为复印件，没有其他证据与其相互印证，本院对该组证据的真实性不予确认。

被告提交的证据6工地维修专用款支出清单，原告对其真实性不予认可，其不清楚维修情况，并且维修事宜不应由合伙人负责；第三人对该份证据的真实性无异议，但认为工程完工后的质保期为一年，一年后就不应由合伙人负责。本院认为，该份证据不能体现实际维修情况及款项支付情况，故本院不将该证据作为认定本案事实的依据。

被告提交的证据7收条，原告对其真实性无异议，但认为是被告将原告打伤后，以支付工人工资的形式赔偿原告的损失。第三人对该份证据表示不知情。本院认为，该份证据载明原告收到被告交付的人工费或工人工资，原告对其主张未向本院提供证据予以反驳。本院对该组证据的真实性予以确认。

被告提交的证据8银行流水明细，原告表示不知情。第三人认为该流水单无法体现被告向其付款情况，具体收款情况以流水账为准。本院认为，该份银行流水单系原件，本院对其真实性予以确认。

被告提交的证据10罗马柱钢架结算单复印件等单据，原告对线条订货单的真实性无异议，对其余证据，原告表示不知情；第三人对该组证据表示不知情。本院认为，原告对线条订货单的真实性无异议，认可是其收货，本院对该份证据的真实性予以确认。其余证据，由于只是复印件，无法与原件核对，原告及第三人表示不知情。本院不将上述证据作为认定本案事实的依据。

被告提交的证据11石材结算清单复印件，原告对该证据的真实性无异议，但认为该结算清单统计的265514元是卖方单方提供，清单上也载明需要合伙人实际用量进行核算。第三人对该份证据的真实性无异议，但表示其与原告核算过，不需支出265514元。本院认为，鉴于原告与第三人对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。

被告提交的证据12石材安装费清单复印件，原告及第三人表示对该份清单不知情。本院认为，该组证据无法与原件核对，本院不将其作为认定本案事实的依据。

被告提交的证据13欠材料款及工人工资清单、送货单两张及销售单一张，原告对2013年9月10日的送货单真实性无异议，对合伙工程尚欠钛金款17000元、玻璃款29400元、软包装7000元、油漆工资5064元无异议，对其余单据及欠款情况不清楚。第三人对送货单及销售单的真实性无异议，对欠款情况不清楚。本院认为，欠材料款及工人工资的清单并无对应单据佐证，原告仅对部分欠款情况认可，第三人对欠款情况不知情，因此，本院不将该份清单作为认定本案事实的依据。对送货单及销售单的真实性予以确认。

被告提交的证据14费用支出清单、殷某某生活费支出清单，原告认可支出软包工程款35000元，殷某某生活费7249元，对其余情况不知情；第三人认可支出殷某某生活费7249元及支付介绍人中介费3万，对其余情况不清楚。本院认为，该组证据仅为复印件，本院对其真实性不予确认。鉴于原告及第三人均认可支付殷某某生活费7249元，本院对该事实予以确认。

被告提交的证据15原告私人借款及借支工程款清单、借条复印件，原告对借条真实性无异议，但该笔借款是私人借款，与本案无关，对借款及借支清单内容不清楚。第三人表示不知情。本院认为，借款及借支清单系被告单方作出，不能作为认定本案事实的依据。借条无法体现与本案的关联性，本院不将其作为认定本案事实的依据。

被告提交的证据16第三人从被告处领款清单，原告表示不知情。第三人认为其从被告处领取67.6万元，都用于工程事项。本院认为，该清单系被告单方所列，不能作为认定本案事实的依据。

第三人提交的记账本，原告表示无法确认真实性。被告对其真实性无异议。本院认为，三人合伙时即约定被告和第三人负责记账，被告对该记账本的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认本案如下法律事实：

2013年7月15日，原、被告及案外人唐**作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的桂林市**有限公司签订建筑装饰工程施工合同，约定：维多利亚KTV工程由乙方按照甲方设计公司提供的完整效果图和施工图按图包工包料；合同总造价为200万元，此报价严格按效果图及施工图纸计算，如有方案变更和加项必须经甲方签字同意；甲方按照施工进度支付工程款给乙方，进场15天支付40万，进场40天支付40万，甲方试业前支付40万；开业8个月内支付80万（平均每月支付总价5%）；乙方在施工前按实际情况填写工程质量签证单，甲方在接到乙方工程质量签证单后48小时内到现场核实情况，48小时内甲方签字确认或未提出异议，乙方将视同甲方认可工程质量签证单的数量、价格，乙方可继续或有权停工待甲方代表在工程量签证单上补签确认，其停工责任由甲方承担；甲方任命袁某某为驻施工现场代表，负责施工方案、材料报验、工期顺延、工程变更等审批及签证，负责隐蔽工程、分部分项整体工程的验收及签证等；乙方指派原告张**为驻施工现场代表，负责合同履行，按甲方签字认可的施工图组织施工，工程竣工后，负责按要求提供工程竣工资料给甲方，材料进场前向甲方提交工程所需材料设备的详细清单等；甲、乙双方应当按照审定认可的设计施工图施工，任何一方不得随意更改设计方案，乙方若对所作装饰设计在经甲、乙双方确认后进行变更，由乙方按规定程序批准后，乙方按通知进行变更，没有变更通知的，乙方有权拒绝变更施工；乙方正在施工的工程，甲方若变更设计应及时通知乙方，由于甲方原因发生的设计变更和现场签证，甲方予以确认，费用由甲方承担，工期顺延；开工日期为2013年7月15日；竣工日期为2013年9月15日；等等。甲方向乙方提供装修工程预算书。原、被告对预算书委托装饰公司估价，得出工程成本价1047489元。

2013年7月18日，原、被告及第三人就前述工程签署协议，约定：“经协议，三人一致同意，对桂林机场路维多利亚娱乐商务会所合作装修工程。达成以下协议。以管理、经营、投资三种方式，多出一种合作方式。风险共当、利益共享，不管困难与否，精诚团结，当面化解异议，有过则改不计较，投资者如四十万，当工程款付达百分之八十时，还款20万，余款20万等开业还清。其他利益三人均分共享。”原告负责工地施工、监工和技术，被告负责管钱和账，第三人出资30万元，也负责记账。

施工过程中，实际施工内容与原预算书载明内容有变化，但原、被告及第三人对增加或变更的工程内容未提供甲方签字确认的签证单，亦未向甲方主张任何权利。2013年9月30日，维多利亚KTV工程完工，甲方开始试营业。甲方通过转账的方式向被告支付工程款180万元，另外20万元作为被告在维多利亚KTV的消费额度。被告已使用十余万的消费额度。原、被告及第三人在施工过程中，对于具体账目，没有经三方一致确认。工程完工后，原、被告及第三人虽对工程造价进行结算，但未达成一致意见。

案件审理过程中，本院向三方当事人释明，告知当事人应对本案涉及工程的工程量及工程造价申请评估鉴定，但三方当事人均未向本院提交鉴定申请。第三人另表示，不提出独立的诉讼请求，先由法院对原告的诉讼请求依法判决。

本院认为

本院认为，根据原、被告及第三人签订的协议内容，三方当事人属于合伙关系，应当按照合伙协议的约定共同承担风险或分享收益。原告主张合伙事项有盈余，需举证证明合伙事项收入超过支出。由于原、被告及第三人未能对维多利亚KTV工程进行合伙清算，原告亦未申请对维多利亚KTV工程进行造价鉴定，无法确认三人的合伙事项实际支出情况，进而不能确认合伙事项是否盈利及其金额。并且，维多利亚KTV工程项目的工程内容及工程量发生变化，有新的施工图，原告主张按照原工程预算书来确认维多利亚KTV工程的实际造价与事实不符，本院不予支持。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因原、被告及第三人的合伙事项是否盈利没有证据予以证明，原告要求被告支付工程及材料款的诉讼请求，因其举证不能，本院不予支持。

综上，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

本案应收案件受理费6940元（原告已预交），由原告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费6940元［户名：桂林**民法院，帐号：2016，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林**民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日