招**与张**、钟**合伙协议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人招**因与被上诉人张**、钟**合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人招**及其委托代理人夏洪录、邢**，被上诉人张**及其委托代理人宁典、被上诉人钟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年5月，钟**联系到新**司位于海南省万宁市兴隆农场的“百果园度假庄园一期小高层静压管桩基础”工程。2009年8月，招**挂靠广**建，并以广**建名义与新**司签订一份《桩基础工程施工合同》，约定广**建承包上述工程，固定单价为每米148元。项目负责人是招**，之后将该项工程按每米单价125元转包给黄**施工。张**管理账目，钟**管理工地并协调各方关系。2009年9月20日，钟**以项目负责人招**的名义与新**司、广**建签订《工程进度款付款单》，钟**还以招**的名义与新**司、广**建进行桩基础工程结算。新**司按桩基长度为46904米、固定单价每米148元与广**建结算，至2010年1月25日，新**司通过广**建向张**付全部工程款6941804元。张**按桩基长度46209米、固定单价每米125元和黄**进行结算，于2010年1月25日结清并向黄**支付工程款5776125元（含税）。剩余差价款1165667元。扣除5.3％的税金61780.3元、广**建收取的管理费52734元，招**、张**、钟**应获得的工程款差价是1051152.7元。张**在合伙过程中支出款项共计252000元。截止2010年3月25日，张**共向招**支付35万元。以上事实已由生效的（2014）城民二初字第262号民事判决书予以认定。张**、钟**向原审法院起诉，请求判令：招**返还多领取的工程盈余款83616元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算，从2010年3月25日起暂计至起诉之日2014年8月25日为22626元，实际应计算至清偿之日止）。

另查，在工程施工过程中，因黄**购买材料需要资金，2009年7月24日海南**分公司根据招**指示，将其应付招**的工程款31万转付给黄**指定的材料商东莞**管桩厂，7月25日给付黄**9万元现金用于支付运费和吊装费。黄**出庭作证证实上述事实属实，其表示在张**所作的账本上记载的2009年8月17日的一笔70万元的材料费，其实际收到30万元。张**对招**代黄**垫付40万元的材料款表示不知情，其认为2009年8月17日账本上记载的70万元实际全部支付给了黄**，部分转账方式支付，部分现金形式支付。关于合伙人，招**主张钟**不是合伙人，其提供了广**公司出具的《证明书》，载明招**、张**是在万宁兴**有限公司合作打管桩工程。另黄**亦作证证明钟**不是合伙人之一。

案件审理过程中，招**向本院申请对（2014）城民二初字第262号民事判决书再审，本院作出（2014）三亚民申字第23号民事裁定书，裁定驳回招**的再审申请。

原审法院认定的以上事实，有《桩基工程结算汇总表》、《万宁兴除百果园一期打桩工程结算单》、收据、收条、（2014）城民二初字第262号民事判决书、《桩基础工程施工合同》、账本、证明书、农行转账单、（2014）三亚民申字第23号民事裁定书及当事人陈述等证据予以证明。

一审法院认为

原审法院认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对于法院生效判决所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。已生法律效力的（2014）城民二初字第262号民事判决书认定涉案管桩基础工程是钟**、招**、张**三人合伙承包，招**认为钟**不是合伙人，但其提供的证据不足以推翻生效判决的认定，对其抗辩不予采信。

该判决书还认定涉案管桩基础工程总工程款6941804元，支付给分包人黄**工程款5776125元（含税），工程款差价1051152.7元，张**垫付款项252000元，招**收到张**支付款项350000元。对于张**垫付款项招**有异议但未提供相反证据足以推翻，不予采信。

关于招**主张其代黄**垫付的40万元材料款，其提供了相应的付款凭证和证明，黄**本人也予以认可，故对该事实可以确认。但是这笔40万元的材料款是否已经从应支付给黄**的5776125元工程款中扣除，张**和招**各执一词。招**主张扣除，其只提供了黄**的证言，但黄**与该40万元是有利害关系的，故其单方陈述不能证明该事实。黄**陈述张**所作的账本上记载的2009年8月17日的一笔70万元的账，实际收到30万元，但黄**在该笔收款下面签了名字，并未注明实际收到多少，按常理判断应是实际收到了70万元。所以，关于40万元是否在黄**的工程款中扣除下来，招**提供的证据并不足以推翻（2014）城民二初字第262号民事判决书认定的事实，本院对其抗辩理由不予采信。

综上，涉案工程总工程款6941804元，支付给分包人黄**工程款5776125元（含税），工程款差价1051152.7元，扣除张**垫付款项252000元，剩余款项799152.7元属于钟**、招**、张**的合伙盈余款，因三方未签订书面合伙合同，没有约定利润的分配比例，故应由三方平均分配。每人应得266384元，招**收到350000元，比其应得的利润多了83616元，应当退还给张**和钟**。因招**最后一次收到张**支付款项的时间是2010年3月25日，故张**主张自此时开始计算利息符合法律规定，应予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项、第二款、第六十九条第（二）项的规定，判决：招**返还张**、钟**合伙盈余款83616元和利息（利息按中**银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年3月25日计至本判决确定的给付之日止。本案受理费费2424元（张**、钟**已预缴1212元），减半收取，由招**负担1212元。

上诉人诉称

上诉人招**上诉称：一、原审判决认定招**收到的35万元是合伙利润，认定招**多领取利润83616元是错误的。原因是原审判决对于招**垫付的40万元材料款已经从支付给黄**的5776125元工程款中扣除的事实不予认定。对于招**垫付的40万元材料款，证人黄**已经认可从招**处拿到40万元，从张**拿到30万元，此70万元即是张**账上的2009年8月17日的一笔70万元的材料费。张**否认该70万元中包含招**垫付的40万元，因张**是合伙中负责管账的人，应当举证相关付款凭证来证明其主张，其不提供证据，应承担不利后果。由于黄**的账单中都是写收到张**来的款项，但是这不等于是张**个人付款，是合伙人共同付款。原审法院仅凭账单上黄**的签字推断该70万元全部由张**支付，与黄**本人的陈述不符。招**垫付了40万元，仅收到张**支付的35万元，尚未收回投资，更不存在多领取利润款83616元的事实。二、原审认定招**、张**、钟**是平均分配合伙利润与事实不符。张**是管账人，张**支付给招**的35万元是分批支付的，从时间上看大多是工程已经结算（2010年1月）之后，张**已经清楚合伙利润的情况下支付的，钟**在工程结算后分配到20万元，已经说明不是平均分配利润。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回张**、钟**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：一、原审判决认定招**收到35万元，比其应得利润多了83616元，事实认定清楚正确。生效的（2014）城民二初字第262号民事判决书已认定招**、张**、钟**应得的工程款利润是1051152.7元，张**在合伙过程中支出款项252000元，张**已向招**支付35万元。根据上述事实，三人合伙每人应得266384元，招**应当退还多领取的83616元。三**院作出的（2014）三亚民申字第23号民事裁定书，也驳回了招**对（2014）城民二初字第262号民事判决书的再审申请。招**未能提供有效证据足以推翻上述生效裁判认定的基本事实。招**垫资的40万元是否包含在黄**领取的承包工程款中，与黄**有法律上的利害关系，黄**的证人证言不能作为定案的依据。黄**是招**介绍来的施工人，与张**因施工问题发生过纠纷，其口头陈述也无法改变其已在《实物出入账》上亲笔签名确认领取了70万元的事实。二、原审判决认定招**、张**、钟**三人平均分配合伙利润，事实认定清楚正确。三人从未约定过招**可以多分利润，招**没有证据证明张**、钟**同意招**多领取合伙利润。请求驳回招**的上诉请求。

被上诉人钟**答辩称：同意张**的答辩意见。原审判决认定事实清楚、正确，应予维持。招**要求改判不返还多领取的合伙盈余款，没有事实和法律依据，应予驳回。

本院查明

经审理查明：本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：招国华是否多领取合伙盈余款83616元。

根据生效的（2014）城民二初字第262号民事判决认定，招**、张**、钟**应得的合伙工程款利润是1051152.7元，张**在合伙过程中支出款项252000元，应从该利润款中扣除，即合伙利润为799152.7元。生效判决书亦认定，三人未签订书面合伙合同，未约定利润的分配比例，三人应平均分配合伙利润，即每人应得266384元，招**已收到350000元，即招**已多领取83616元。虽然招**对该生效的（2014）城民二初字第262号民事判决申请再审，但已被（2014）三亚民申字第23号民事裁定所驳回。招**未提供相反证据足以推翻该生效的法律文书的认定，本院对上述事实予以确认。招**多领取的合伙利润款83616元应予返还。张**、钟**主张返还的诉求具有事实和法律依据，本院予以支持。招**主张其垫付的40万元材料款已从黄**的工程款中扣除，其未提供证据予以证明，本院不予采信。招**主张其与张**、钟**三人并非平均分配合伙利润，但生效判决已认定三人平均分配利润，故对赵**的该主张不予采纳。

综上，招**的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2424元（招**已预缴），由招**负担2424元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日