运城市盐湖区道路运输管理所与贾**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人运城市盐湖区道路运输管理所因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2012）运盐民重字第49号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人运城市盐湖区道路运输管理所（以下简称运管所）委托代理人贾*、王**，被上诉人贾**及委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：1997年7月，山西省**工程公司（以下简称万**）四处**队中标被告职工住宅楼（北楼）工程，同年8月13日与被告签订了建筑工程施工合同（含《合同条件》及《协议条款》两部分），约定施工范围为全部土建、采暖、水电安装；0以上每平方米586元，以蓝图为准，变更签字，随发生随调整，特殊项目结合现行价另行调整，地下室另行计价；竣工日期为1998年6月底，施工方须向被告提供完整竣工资料和竣工验收报告、竣工图，被告收到竣工报告后30天内无正当理由不办理结算，从31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；工程预付款按进度拨款进驻工地付款15％，基础砌到0付款至20％；保修期满，尾款结清。合同签订后，万**安排其下属四处**队（负责人为原告贾**）进行施工。1999年7月，被告职工开始陆续入住北楼。1997年12月31日被告又让万**施工家属楼南楼，口头约定按北楼约定价格执行。1999年7月，被告职工开始陆续入住。双方至今未办理竣工资料和验收报告等手续移交，原告称被告至今拒绝接受竣工报告等手续，但未提供证据证实。

同时查明，现北楼建筑面积0以上3118.1平方米，南楼0以上建筑面积2499.8平方米，按约定单价每平方米586元计算，共计价款3292089.4元。2010年诉讼期间，依原告申请，本院报经运城市中级人民法院，委托运城市建信工程**限公司对被告的家属院南、北楼工程增减项目及零星工程造价进行鉴定。该公司所作鉴定报告结论为689217.75元，之后对异议部分和遗留项目造价进行的补充鉴定结论为309623元。被告不服该鉴定，本院层报山西省高**托嘉正公司进行鉴定，该公司于2011年2月25日作出晋嘉咨审字（2010）第35号造价鉴定报告书，结论为：地下室造价389629.22元，南、北楼工程增减、变更项目造价128272.25元，共计517901.47元。

另查明，2005年3月17日，万*建安更名为万*正大。2009年11月10日，万*正大将其对被告的债权及设备转让给原告贾**，并于2009年11月25日将债权转让通知书及企业名称变更核准书寄给了被告。

再查明，依原告申请，本院报经运城市中级人民法院，委托山西**定中心对本案所涉施工使用的钢模板、架管等工具数量进行鉴定。2011年9月18日，该中心作出（2011）建鉴字第16号司法鉴定意见书，对施工应使用工具数量进行了鉴定。被告对该鉴定有异议，但对原告提供的一份“1998年10月份运城运管所实有我队工程设备情况”的设备清单无异议，该清单载明：24米龙门架2付，7.5千瓦卷扬机2台，电锯1台，工程平车6辆，管卡4000个，模板勾销11000个，办公桌2张，椅子2把，木床2张，磅秤1台，解州水泵1台，水准仪1套，平级震动泵1个，手提切割机1个，灯泡1箱，1.5寸钢管8米长1根、6米长350根、4米长68根、3米长202根、2米长264根，钢模1200300尺寸44块，钢模900300尺寸52块，角钢模120060尺寸20块。1999年1月27日，原告代表万*建安与被告签订协议，约定被告再付130000元，万*建安承诺腊月二十三（2000年1月29日）之前竣工，并将工地所有设备在未交工前作为抵押。之后前述设备一直置放于被告处至今。

又查明，关于被告已付原告工程款，原告诉状称已付3767074元，对此被告无异议。庭审中原告称双方2006年11月29日的对账单（证据13）可以证明实付款项仅为3670334元。该对账单载明“以上直接或代付贾**总计3767074元（实欠贾**一有有10000元）”，还载明所欠该款“挂应付有有名下”，其中杨**木门款80000元万*建安出具收据后由被告支付给杨**。被告称该价款在合同约定的包干价586元之内，但未提供证据证实。故扣除杨**木门款80000元，实付款额为3687074元。

审理中，原告未对原审期间其主张的嘉**司未作鉴定的工程项目申请重新鉴定，原告提供的建**司补充鉴定报告书注明“工程量均由原告单方提供，其真实性无法核实”，现原告亦未提供证据证明工程量，故对其主张的嘉**司鉴定报告未作鉴定的工程项目价款不予认定。原告主张逾期支付工程款的利息，但未就此提供证据。原告就其主张的每平方米19元材料差价，在原审中并未明确该诉讼请求，在本案发回重审后原告提交补充起诉状，对此进行了明确。但原告所提交证据，不能证明双方曾约定每平方米19元材料差价。

一审法院认为

原审认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，万荣正大将其对被告的债权转让给原告贾**，并不违反法律规定，故原告具备诉讼主体资格。**正大为被告施工的工程价款，除双方认可的按约定每平方米586元计算的3292089.4元，地下室及增减、变更工程造价经鉴定为517901.47元，共计3809990.87元，减去被告已付的3687074元，剩余122916.87元，被告应付给原告。被告早已将建好的房屋交付职工使用，对于其主张的质量问题亦未通过合法方式解决，却以此为由长期占用施工方的质保金（原告称信誉押金），没有法律依据，应返还给原告。上述剩余工程款及质保金，被告应从原告起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息。现在被告处的万荣正大的工程设备，已转让给原告，原告要求返还工程设备的请求，本院予以支持，但设备名称、数量应以被告在审理中无异议的原告所提供清单为准。原告其他所诉无据，本院不予支持。原审据此判决：一、被告运城市盐湖区道路运输管理所支付原告贾**剩余工程款122916.87元，并从2009年12月9日起按中**银行发布的银行同期一年期贷款基准利率向原告支付利息至判决确定的付款日止：二、被告运城市盐湖区道路运输管理所返还原告贾**质保金260000元，并从2009年12月9日起按中**银行发布的银行同期一年期贷款基准利率向原告支付利息至判决确定的付款日止；三、被告运城市盐湖区道路运输管理所返还原告贾**工程设备（设备名称、数量详见审理查明的设备清单）；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二、三项限本判决生效后十日内履行完毕。

上诉人诉称

运管所不服该判决，上诉称：撤销原判，依法改判，其理由是：

一、原审法院将上诉人已支付的80000元的木门款扣除，自相矛盾。1、80000元应包含在586元的包干之内。首先：双方施工合同依据的图纸包含木门，双方会审的图纸，是施工合同的依据，进户木门是每个工程的必须，交付房屋必须交付钥匙，没有门怎么交付房屋，本就是一个众所周知的事实。其次：工程开工前，被上诉人提供的亲笔工程预算表，明确包含木门项目，如不包含在工程施工之内，为何需要在开工计算在工程预算内。最后：在一审起诉时，被上诉人已明确自认的付款数额，包含该80000元在内，且合同系**安公司与杨**所签，付款是被上诉人万*建**司付款，被上诉人辩解因杨**没有资质，上诉人委托其签合同，难道委托万*建**司签合同杨**就有了资质吗？况且门根本就没有做，更谈不上由上诉人支付杨**的80000元。2、一审认定自相矛盾。本案系工程施工合同纠纷一案，工程总价款正如原审法院认定的“万*正大为被告施工的工程价款，除双方认可的按约定每平方米586元计算的3292089.4元，地下室及增减、变更工程造价鉴定为517901.47元，共计3809990.87元”。如依照原审法院认定的不在包干价的586元之内，那一定在增减、变更的造价鉴定517901.47元之内，就应当将增减、变更的造价鉴定的517901.47元中上诉人已支付的80000元予以扣除，工程总价款变为3729990.87元，减去上诉人已支付的3687074元，剩余42916.87元。现原审法院实在不知将木门工程量归置于何处，判决上诉人既应向杨**支出、又自相矛盾要向被上诉人重复支出80000元。

二、一审法院判决返还260000元的质保金，没有事实及法律依据，一审认定260000元系质保金，依据合同约定，质保金系对工程合同出现缺陷后进行维修的资金，上诉人提供了《公证书》已证明了本工程具有缺陷，该质保金作为修缮缺陷的资金。一审法院已认定有质量问题，却以未通过合法途径解决为由不予采信，是牵强附会，违背本案客观事实。被上诉人因质量问题，迟迟不能交工，亲笔书写拖延一日支付2000元的罚款、亲笔书认可因缺陷导致维修而产生的费用，因此，质保金应达到质保的需求，不应返还。

三、一审判决上诉人承担利息，更属于违法裁判。一审查明至今未办理竣工资料和验收报告等手续移交，被上诉人就施工合同的义务并未履行完毕，被上诉人应当承担履约过错。

四、一审法院判决上诉人承担90542的诉讼费及鉴定费错误。被上诉人滥用诉权，因此支出的诉讼费应由其自负，但一审法院却判决上诉人承担高达90542的诉讼费，违背了民诉法关于诉讼费承担的规定。

被上诉人辩称

被上诉人贾**答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判，其理由是：

一、原审判决在计算实际付款总额时，将付给杨**的80000元装璜门款予以扣除是正确的。1、装璜门造价80000元并未包含在586元／平方米承包价之内。（1）根据合同，万**司的承包范围只是土建及水暖电安装，并不包括装璜，且当时设计的进户门是普通木门。至于装璜门，是上诉人在合同签订八个月之后，即1998年3月29日的会议上才要求变更为装潢门的。可见，工程发包时确定的每平方米586元的造价中只包括原设计的进户木门，根本不可能包括后来变更后的装潢木门。（2）在施工过程中，上诉人决定将室内门改为装璜门。鉴于上诉人确定的装璜施工人杨**没有资质，便要求万**司与杨**签订合同，并借用万**司的名义向杨**支付装璜款。也正是出于这一原因，在收据中才注明这80000元是付给装璜项目的施工人杨**的。可见，装璜门造价80000元不可能包含在586元／平方米承包价之内。2、一审判决认定的事实并不矛盾。（1）由于装潢门是杨**施工的，该部分的工程款80000元也是付给杨**的，故该款项既不包括在每平方米586元的包干价之内，也不能包括在变更、增减的造价之内。上诉人声称，应在变更、增减的517901.47元造价中扣除这80000元是错误的。（2）上诉人仅向杨**支付了80000元，并没有再向万**司支付这笔款，原审判决认定该款项不应作为支付给万**司的工程款，根本不存在重复计算之说。3、上诉人将设计的工程木门变更为装璜门时，万**司已将木门制作完毕并部分进行了安装。由于上诉人要求变更为装潢门，致使这些木门全部报废。上诉人声称木门根本就没有制做，与事实不符。所以，原审判决在计算上诉人的实际付款总额时，将其付给杨**的80000元装璜门款予以扣除是正确的。

二、原审判决判令上诉人返还260000元质保金符合法律规定。1、从双方的对账汇总记载，该笔款项的性质是信誉押金，并不是质保金。2、不论是质保金，还是信誉押金，在保修期满后都应当返还。由于上诉人早在1999年既已入住，从这时起就应当把260000元返还给承包人。所以，原审判决上诉人返还该款项并无不当。3、根据司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人在入住十余年之后，当答辩人提起诉讼要求其支付工程款时才声称工程存在缺陷，不符合法律规定。此外，即使上诉人认为工程存在缺陷，也应当由具有资质的司法鉴定机构进行质量鉴定，并通过诉讼程序解决。上诉人在没有提起诉讼或者反诉的情况下，仅以一份没有证据效力的公证书作为其拒不返还260000元信誉押金的理由，根本不符合法定程序。所以，原审判决判令上诉人返还260000元质保金是符合法律规定的。

三、原审判决判令上诉人支付利息是合法的。从本案事实来看，住宅楼竣工后，万**司于1999年即提交竣工报告要求验收，但上诉人却不组织验收、结算，并于1999年7月、8月擅自入住，而对拖欠的工程款却至今不予支付。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《建设工程施工合同条件》第二十八条的约定，上诉人应从1999年起，按银行贷款利率支付逾期付款期间的利息。原审判决仅判令上诉人从答辩人2009年起诉时起才支付利息，已经明显偏袒了上诉人。上诉人对此仍提出异议，没有任何道理。

四、原审判决上诉人承担的诉讼费用及鉴定费数额并无不当。《诉讼费用交纳办法》明确规定，当事人部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人在1999年入住房屋后，长达十六年不支付工程款，给答辩人造成了巨大损失，原审判决根据实际情况判令其承担90542元诉讼费及鉴定费是完全正确的。

本院查明

经二审审理查明的事实与原审法院判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争执的焦点为：一、上诉人运管所支付的80000元木门款是否应当在工程款中扣除；二、上诉人是否应返还260000元质保金；三、上诉人是否应承担欠款利息；四、上诉人负担的诉讼费和鉴定费是否合理。

关于第一个焦点：本案争执的80000元木门款。在上诉人与被上诉人1997年8月13日签定的建设工程施工合同中并无约定安装装璜门，1998年10月8日上诉人决定安装装璜门，指定被上诉人与案外人杨**签订装饰装璜协议并确定每套门价格为580元。在杨**尚未履行协议时，支付杨**材料款8万元。此事实有上诉人的会议记录及支付详情表证实。上诉人在与被上诉人履行建设工程施工合同过程中利用其优势地位，指定被上诉人与案外人签定合同、确定合同价款的行为与《中华人民共和国合同法》第三、四、五条规定的平等、自愿、公平的原则相悖。在协议尚未全面履行时，以材料款名义预付8万元，亦不符合常理。因此，对此80000元不应在工程款中扣除，应由上诉人向案外人主张。

关于第二个焦点：本案争执的260000元作为质量保证金，在建筑工程交工后在约定期限没有发现质量问题时，理应退还被上诉人。现上诉人虽称工程有缺陷，并提供了公证书，但公证处并非法定质检部门，对建筑物是否有质量问题，应由当事人在举证期限内申请司法鉴定，才能做出认定。上诉人未在举证期限内申请司法鉴定，因此其称建筑物有质量问题的理由不能成立。

关于第三个焦点：上诉人在未办理竣工验收手续时即入住，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第三项、第十七条之规定，应视为该工程已竣工，对拖欠的工程款，上诉人应支付利息。

关于第四个焦点：诉讼费、鉴定费应由败诉方负担。在本案中，被上诉人起诉金额大于其应得到的款项，对未经保护的部分，应由被上诉人负担。

综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，原审判决除在诉讼费认定上有不当之处外，其它并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费30077元，其它诉讼费100元，鉴定费80000元，鉴定人出庭费用3000元，二审案件受理费7045元，共计120222元，由运城市盐湖区道路运输管理所负担60111元，贾**负担60111元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日