徐**与固阳县**发公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人固阳县腾飞房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市白云鄂博矿区人民法院（2014）白民初字第198号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案被告徐*中不是订立《建筑施工承包合同》和《补充合同》中仲裁协议的当事人，原告固阳县**发公司起诉的是徐*中本人，不违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定驳回被告徐*中对本案管辖权提出的异议。

上诉人称，本案涉及的合同约定了仲裁条款，本案只能申请仲裁，不能由法院受理，请求依法撤销原审裁定。

经审查，原告诉称，2008年6月18日，原告的奥新项目部同被告及包头市**有限公司第五分公司奥新项目部签订了《建筑工程承包合同》，实际工程责任人为被告徐**。在施工过程中由于被告未妥当施工，因此起诉要求被告徐**赔偿损失并承担违约责任。

另查明，徐**因同一工程申请仲裁索要工程款。在仲裁审理过程中，当时的仲裁被申请人固阳县**发公司对所涉及的《建筑工程承包合同》仲裁协议效力提出过异议，被包**委员会（2011）包仲决字13号决定书驳回。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人提出的异议实际上是要求确认仲裁协议的效力。对人民法院的主管权提出的异议，已有生效判决认定，该《建筑工程承包合同》系被上诉人同挂靠于包头市**有限公司第五分公司奥新项目部的被上诉人签订；同时也认定了仲裁执行的申请人实际为上诉人徐**，因此可以认定是徐**在实际承担该合同的权利义务，因此该合同中的仲裁条款也是徐**和固阳县腾飞房地产开发公司奥新项目部的真实意思表示。原审原告起诉被告也是要求其承担该合同的义务。对本案所涉及的《建筑工程承包合同》仲裁协议效力，已有生效的仲裁文书予以确认，人民法院不应当再进行审查。该协议同样约束上诉人和被上诉人。原审裁定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百七十条第（二）项第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销包头市白云鄂博矿区人民法院（2014）白民初字第198号民事裁定；

二、驳回固阳县腾飞房地产开发公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

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裁判日期

二〇一五年四月十六日