中天**限公司与徐**、徐**，中天**限公司第十建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天**限公司（以下简称中**司）与被上诉人徐**、徐**，原审被告中天**限公司第十建设公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成由审判员吴**担任审判长，审判员杨**、审判员张**参加的合议庭，并于2015年8月6日公开开庭进行了审理。因徐**、徐**未在指定期间内预交案件受理费，本院依法对其按自动撤回上诉处理，变更其诉讼地位为被上诉人，并当庭向双方当事人予以告知。上诉人中**司的委托代理人李*，被上诉人徐**、被上诉人徐**的共同委托代理人张*、冯*到庭参加了诉讼，原审被告中**公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年5月17日，中天建**内蒙分公司（以下简称中天内蒙分公司）企业名称变更为中天**限公司第十建设公司，营业场所变更为呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路119号东达城市广场写字楼1009、1010A，机构类型为企业非法人。2004年4月3日，徐**、徐**与中天内蒙分公司（现中**公司）签订《协议书》，约定由徐**、徐**承包内蒙古粮食局职工住宅楼工程的水、电、暖、消防工程，结算方式：工程以总造价的95%结算工程款，按中天内蒙分公司审计结算后，直接费下浮7%，工程的所有公司利润、国家税收均由徐**、徐**承包款95%内支付，与项目部不发生任何关系；付款方式：结算工程款，在工程竣工后，经审计单位审计验收后，按实际下拨工程款项扣除保修金后，余款在三个月内全部支付给徐**、徐**。工程于2006年完工，2006年年底验收。工程总造价为人民币3289214元。2006年11月28日，经内蒙古智**限责任公司审计，增加设备的工程款为人民币520435元。至2006年10月，中天内蒙分公司共支付徐**、徐**工程款人民币2756700元。另查明，2008年，徐**诉至呼和浩**民法院，请求中天内蒙分公司支付工程款人民币719574元及违约金人民币103879.5元。徐**向呼和浩**民法院申请对增加设备进行司法鉴定，呼和浩**民法院委托呼和浩特**法鉴定中心进行鉴定，2008年12月15日，内蒙古安**有限公司受呼和**人民法院委托出具了内安基鉴字（2008）第04号鉴定报告，结论为增加造价合计人民币662870元。2009年3月11日，呼和浩**民法院作出（2008）回民初字第1072号民事判决，中天内蒙分公司不服，向呼和**人民法院提起上诉。2009年9月14日，呼和**人民法院作出（2009）呼民二终字第737号民事裁定，裁定：一、撤销呼和浩**民法院（2008）回民初字第1072号民事判决书；二、案件发回原审法院重新审理。2010年8月5日，呼和浩**民法院作出（2010）回民三初字第00019号民事裁定，以徐**不具有诉讼主体资格，不是本案适格的原告主体为由，裁定：驳回原告徐**的起诉。上诉期内，双方均未提出上诉。又查明，双方签订的《协议书》中，乙方为徐**，乙方签字为徐**，中**司、中**公司对《协议书》认可。徐**、徐**承包该工程时，无相应的施工资质。徐**、徐**请求保证金人民币197604元（按工程款5%计算），保证期限为2008年至2013年，中**司、中**公司抗辩称保证金已于2006年计算清楚，已经给付。原审中，徐**、徐**的诉讼请求为：1、判令中**司、中**公司一次性偿还工程款916178.2元（工程款＋保证金）；2、延期付款违约金103879元，利息432000元，承担本案的诉讼费用。以上两项合计1452057元。

一审法院认为

原审法院认为，徐**、徐**与中天内蒙分公司（现中**公司）签订的工程承包《协议书》，因徐**、徐**未取得建筑施工企业资质，建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格，徐**、徐**请求参照协议约定支付工程价款的诉请，原审法院予以支持，中**公司为中**司的分公司，不具有法人资格，民事责任应由中**司承担。本案的争议焦点主要有：一、关于工程款中增加设备款的诉请是否超过诉讼时效；二、关于保证金的数额；三、保证金是否超过诉讼时效；四、徐**、徐**请求的劳务费用。对于第一个争议焦点，双方约定的付款方式为：在工程竣工后，经审计单位审计验收后，按实际下拨工程款项扣除保修金后，余款在三个月内全部支付。2006年11月28日，内蒙古智**限责任公司出具了审计报告，中**司应在2007年2月28日之前付清徐**、徐**的工程款中增加设备款，徐**、徐**的诉讼时效应自2007年3月1日起计算。2008年，徐**向呼和浩**民法院提起诉讼，诉讼时效中断，至2010年8月5日，呼和浩**民法院作出裁定之日，徐**、徐**的诉讼时效应自2010年8月16日（扣除徐**的上诉期）重新计算，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。徐**、徐**的诉讼时效最后一日为2010年8月15日。原审法院受理徐**、徐**诉讼的日期为2014年10月22日，由于徐**、徐**未举证证明其诉讼时效发生中断、中止的情形，原审法院认为徐**、徐**请求中**司支付工程款中增加设备款的诉请已过诉讼时效，对此诉请，不予支持。对于第二个争议焦点，根据双方签订的《协议书》第四条第6项的规定：“计算工程款，在工程竣工后，经审计单位审计验收后，按实际下拨工程款项扣除保修金后，余款在三个月内全部支付给乙方。”以及中**司在庭审中陈述的：“保证金已于2006年计算清楚，已经给付。”原审法院认定双方存在保修金；对于保修金的数额，徐**、徐**根据工程总造价的5%计算，中**司在庭审中未对保证金的数额提出异议，原审法院认定徐**、徐**向中**司交纳的保证金数额为工程总造价人民币3289214元的5%，即人民币164460.7元；对于中**司抗辩称2006年已经给付的理由，因工程于2006年竣工验收，2006年11月28日，工程审计结束，保证金为在结算工程款中预留产生，中**司的抗辩理由，不予支持。关于第三个争议焦点，双方对于保证金的保修期间及返还的方式等均未作出约定，对于保修期间，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期间为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定：“本办法所称的建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”法律、法规对于保证期限未作强制性规定，仅规定了最低保修期限，具体由双方约定；徐**、徐**在庭审中提出保证金的保修期间为五年，中**司对于保修期间未提出异议，原审法院予以认可，即保修期自2007年3月1日至2012年2月28日止；对于保证金的返还方式，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条的规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”及第十条的规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人。”保证金应以徐**、徐**向中**司发出返还保证金申请后开始计算保证金的诉讼时效，由于中**司未向原审法院提交徐**、徐**向其出具的返还保证金的申请，故原审法院认定徐**、徐**关于保证金的诉请未超过诉讼时效，予以支持。关于第四个争议焦点，由于双方签订的《协议书》中约定：“不另计工价。”徐**、徐**也未提交有关劳务费的证据，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百四十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第九条、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中天建**限公司于判决生效后十日内返还原告徐**、徐**工程保证金人民币164460.7元；二、驳回原告徐**、徐**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币8934元（徐**、徐**已预交），由徐**、徐**负担7922元，中**司负担1012元。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由徐**、徐**承担，并提出以下事实和理由：一、关于诉讼时效，一审法院对《协议书》的保证金事实及保证金诉讼时效认定，属于认定事实不清、适用法律不当。第一，双方签订的协议书中第6条约定：“结算工程款，在工程竣工后，经审计单位审计验收后，按实际下拨工程款项扣除保修金后，余款在三个月内全部支付给乙方。”该条是约定的“保修费”。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称的建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”从规定中可以看出这笔保修金仅适用于缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，而缺陷责任期双方并未约定。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。同时第九条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”该条的“到期后”是指缺陷责任期到期后，因双方未约定缺陷责任期，按《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的最长期限二十四个月计算，在一审法院认定的事实中，工程于2006年完工，2006年年底验收，在2006年10月，中**司已向徐**、徐**支付了工程款，那么缺陷责任期应于2008年年底到期。徐**、徐**从2008年底就应该知道向中**司请求返还保证金，而迟迟未请求返还，直至2014年8月4日才主张自己的权利，该请求权已过诉讼时效。第二，一审判决认定双方未约定缺陷责任期，但在计算返还保证金的诉讼时效时适用保修期间的诉讼时效，混淆缺陷责任期与保修期的概念。第三，一审判决根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条、第十条的规定，认为保证金应以徐**、徐**向中**司发出返还保证金申请后开始计算诉讼时效，属于适用法律不当。第九条规定是在缺陷责任期满后向发包人要求返还保证金，缺陷责任期届满是2008年底，诉讼时效是到2010年底，所以保证金已过诉讼时效。二、一审法院认定事实不清。在双方签订的《协议书》第三条结算方式中约定的内容说明该工程的结算款为95%，5%的保证金是包含在95%以内，不能认为支付95%的工程结算款后剩余的5%是保证金，这样理解扭曲了《协议书》的约定。一审判决剩余5%是保证金，属于认定事实不清，中**司已将工程款全部支付给了徐**、徐**，而且多支付了五万余元，不存在留存保证金的情形。三、一审法院没有管辖权。本案属于建设工程施工合同纠纷，属于不动产纠纷，系专属管辖，而本案工程位于回民区，应由回民区人民法院管辖，违背了专属管辖的规定。

被上诉人辩称

徐**、徐**辩称：1、关于工程款的问题，到底干了多少活，应得多少工钱，我们都有资料，可以证明工程量和工程款。所欠的工程总造价和经过审定的数额明确，一审时双方对这个数额没有异议，中**司认为一审没有查清并不符合庭审的情形，所干的工程和所欠的钱，2010年已经核定了，双方没有异议，都认可。2、中**司认为过了诉讼时效，他们承认欠付工钱，徐**、徐**领着人干活，最后差100多万元工程款，付不起工人的钱，原来的小包工都知道这个事实，有争议的情况应尽量保护农民工的利益。请求法院考虑时效问题，予以保护，如果按照时效卡，农民工就白干了，付出的劳动应得到报酬。徐**、徐**一直向中**司索要工钱，去了之后对方以种种理由推脱不给，请求二审法院查明情况，维护双方的权利，公平处理本案，给予农民工适当的保护。

中**公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案应先就徐**、徐**主张保修金的诉讼请求是否超过诉讼时效进行评判。评判此问题的关键在于对保修期的起算时间、保修期的期间、诉讼时效起始时间三个时间点或者时间段的认定。因《协议书》中并未就保修金的起算时间、期间、金额等进行明确约定，故本院依照双方当事人的诉辩意见和相关法律、行政法规的规定认定如下：首先，关于保修期的起算时间，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条第三款的规定：“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保证责任等。”、“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，虽未明确具体的竣工验收时间，但双方当事人均认可涉案工程系于2006年年底竣工验收完毕，故保修期应从2006年年底，最晚不迟于2007年1月1日起开始计算。其次，关于保修期的期间，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款的规定：“（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”本案中，《协议书》中标明徐**、徐**的承包范围为水、电、暖、消防工程，又根据徐**、徐**提交的证据《欠款明细》记载，具体工程费用为：照明系统安装费、采暖系统安装费、给排水系统安装费、设备间设备安装配管费、避雷、电视增加终端费等。故涉案工程的保修期应依据上述规定的第（三）、（四）项认定为2年（包括采暖系统的2个采暖期），即从2007年1月1日起至2009年1月1日止。徐**、徐**主张以涉案工程为“屋面防水工程”并要求认定保修期应为5年的诉讼请求，并未提交证据予以证明，本院不予支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。最后，关于诉讼时效的起始时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案涉案工程的保修期于2009年1月1日届满，徐**、徐**应自保修期届满之日起向中**司主张返还保修金，故保修金的诉讼时效亦应从2009年1月1日起开始计算。依据上述三个时间点或者时间段的认定，又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。本院认为，徐**、徐**主张保修费的诉讼时效期间应自2009年1月1日起至2011年1月1日止，即便按照徐**、徐**主张的五年保修期计算，诉讼时效亦已于2014年1月1日届满。而徐**、徐**向人民法院提起关于保修金的诉讼请求的时间为2014年10月22日，已超过诉讼时效期间。依照诉讼时效的相关法律规定，诉讼时效是债务人的合法抗辩权，民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院不再予以保护。故徐**、徐**要求中**司返还保修金的诉讼请求已超过诉讼时效，原审法院以徐**、徐**向中**司发出返还申请的时间开始计算诉讼时效，并支持其诉讼请求的认定无事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，中**司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第388号民事判决；

二、驳回徐**、徐**的诉讼请求。

一审案件受理费8934元、二审案件受理费3590元，合计12524元，由徐**、徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日