天津市**程有限公司与天津**联合会、天津市残**指导中心等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**程有限公司与上诉人**联合会、天津**文艺体育训练指导中心，原审被告天津三建建筑**公司因建设工程施工合同纠纷一案，天津**民法院于2014年12月16日受理，于2015年9月21日作出（2014）东民初字第6707号民事判决。一审判决后，天津市**程有限公司、天津**联合会、天津**文艺体育训练指导中心均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人天津市**程有限公司的委托代理人季**、董**，上诉人**联合会、天津**文艺体育训练指导中心的委托代理人张*、马*，原审被告天津三建建筑**公司的委托代理人许国立、穆**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年3月9日，天津三**限公司（以下简称三**司）作为承包人、天津市**程有限公司（以下简称华**公司）作为分包人签订《协议书1》，约定由华**公司分包残疾人体育训练基地工程玻璃幕墙施工，合同价款7622639元，开工日期2006年3月10日，竣工日期2006年6月9日，工期90天；专用条款26.2（3）约定本合同通用条款第16.2款约定分包人违约应承担的违约责任：由分包人造成工期拖延，每延期一天，按合同价款十分之一计违约金，并承担发包人对承包人的处罚责任及违约责任。

2006年3月13日，以天津**联合会（以下简称残联）为甲方、华**公司为乙方签订《协议书2》，约定：1、合同签订并深化图纸确认后，甲方向乙方支付工程合同价款20%的工程预付款。2、龙骨安装80%时，甲方支付乙方合同额的40%费用。3、工程量完成至80%时，甲方支付乙方合同额的20%费用。4、工程全部完成，经甲方及现场监理验收合格。市站验收备案合格，工程结算完成20日内，甲方向乙方支付至工程结算价款的97%费用。5、本工程竣工一年后的十日内，甲方向乙方支付至工程结算价款的100%费用。残联、天津市残疾人文艺体育训练指导中心（以下简称残体）共支付华**公司工程款6830000元。

2006年9月21日监理工作联系单记载，华**公司、残体就涉诉工程玻璃问题进行协商。

工程竣工验收报告载明验收日期2008年1月31日，华**公司盖章确认，日期为2008年1月31日。

2011年1月26日，华**公司与残体签订《协议书3》，第四条付款约定：暂支付工程款700000元，余款待结算完成后付清。

华**公司曾于2013年1月6日起诉残体、残联，要求支付欠付工程款，后撤诉。

华**公司的诉讼请求：1、残联及残体连带给付华**公司工程款1125949元及利息550000元；2、诉讼费由残联和残体承担。

残联、残体一并发表答辩意见为，驳回华**公司的全部诉讼请求，诉讼费由华**公司负担。涉案工程的项目还没有结算，不构成给付工程款的条件。残联、残体在未结算的前提下已经支付了华**公司6830000元。华**公司与三**司签订分包合同约定竣工时间是2006年6月9日，依据专用条款第26.2（4）条，华**公司截止2006年11月1日尚未施工完毕，如果造成竣工延误，每延期一天按照合同价款的千分之一接受处罚，华**公司至少逾期5个月，因此残联、残体支付的6830000元工程款不止没有欠付，反而多支付300000至400000元。华**公司主张对玻璃幕墙进行修复，增加工程款，但是根据建设工程的行规及法律规定，在项目交付前，相应的风险应该由施工方承担，所以该部分的损失应该由华**公司自行负责，与残联、残体无关。综上，请求法院依法驳回华**公司的全部诉讼请求。

残联、残体反诉请求：1、华**公司支付残联、残体工期延误赔偿金1173886.41元（2006年6月9日至2006年11月1日）及利息（2006年11月2日至2015年8月19日）；2、反诉费由华**公司承担。

针对残联及残体的反诉请求，华**公司辩称，不同意残联和残体的反诉请求。1、本案施工期限有逾期，原因是各方面的，不是华**公司的原因；2、华**公司与三**司签订的施工合同，约定按照每日千分之一标准计算违约金，属于约定过高，即使违约也没给残联和残体造成任何实际损失；3、残联和残体在本案中无权向华**公司主张违约金，华**公司与残疾、残体没有直接的合同关系，如果整体工程存在逾期，残联、残体为发包方，应依据总包合同向三**司主张权利；4、残联、残体的反诉已经超过诉讼时效；5、即使应该给付延误工程赔偿金，该笔赔偿金的利息也是没有法律规定的，关于反诉当庭增加的违约金利息于法无据，应当予以驳回。

三**司辩称，三**司与华**公司无任何合同项下给予义务，华**公司诉三**司的请求，系主体错误之诉。华**公司与三**司于2006年3月9日签订《天津市建设工程专业分包合同》，合同第21.2条明确约定合同付款方式，因此该工程系由建设单位残联支付分包款的工程项目，三**司不承担任何付款义务，华**公司不应向三**司主张权利。在签订分包合同时，华**公司与残联、残体达成了一系列付款协议，并在履行协议中进行付款，由此可以证明，本合同的付款义务，自合同签订时起即已转至残联、残体，与三**司无关，所以华**公司起诉主体有误。且华**公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，应该予以驳回，涉诉工程早已完工多年，华**公司自签订合同之时从未向三**司主张过任何工程款，所以对华**公司诉请应该予以驳回。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点：1、开工时间。华**公司主张开工日期为2006年6月，残联和残体主张开工时间是2006年3月10日，华**公司未提供证据证实，残联、残体提交《协议书1》予以证实。四方当事人均认为存在开工报告，由于时间关系，现四方均不能提交该报告。对此，原审法院认为，华**公司对于涉诉工程的实际开工时间负有举证责任，现其未提供证据证实其主张的时间，应该承担举证不能的法律后果，故认定《协议书1》约定的开工时间即为实际开工时间。

2、竣工时间。华**公司主张竣工时间为2006年11月20日。残联、残体主张竣工时间为2008年1月31日。四方当事人均认可涉诉工程至今未结算。房屋实际验收合格交付使用是在2008年1月。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。现华**公司未提供证据佐证其主张的竣工时间，故认定实际竣工时间为竣工验收报告上记载的时间即2008年1月31日。

原审法院认为，三**司、华**公司签订的《协议书1》、残联、华**公司签订的《协议书2》、华**公司与残体签订的《协议书3》是平等主体的法人之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的合同，是依法成立并生效的合同，对当事人均具有法律约束力，各方当事人均应当按照约定遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。合同履行过程中，华**公司依约履行了合同义务，现合同约定的付款期限业已届满，残体、残联应当承担给付工程款的义务。涉诉工程为固定价款合同，合同价款7622639元，扣除残联、残体已付工程款6830000元，残联、残体还应向华**公司支付工程款792639元。华**公司主张的增项款333310元，三**司、残联、残体均不予认可，华**公司亦未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对于增项款不予支持。关于残联、残体抗辩在结算时扣减了违约金，该违约金系残联、残体单方计算并扣减，华**公司不予认可，故扣减违约金没有法律依据，对此抗辩不予采信。

关于华**公司主张的利息，由于双方在合同中对欠付工程价款利息的计付标准及计付时间没有约定，根据相关法律规定，利息应从应付工程价款之日按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付。根据华**公司和残联的约定，涉诉工程竣工一年后的十日内，残联向华**公司支付至工程结算价款的100%费用。工程竣工日期为2008年1月31日，故残联最迟于2009年2月10日前应给付华**公司剩余工程款，故利息应从该日的次日起计算，残联、残体应以792639元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付华**公司自2009年2月11日至本判决生效之日止的利息。

关于残联、残体反诉的工期延误赔偿金1173886.41及利息，由于双方至今尚未结算，故对华**公司抗辩超过诉讼时效不予支持。残联、残体主张期限为2006年6月9日至2006年11月1日，华**公司和残体在2006年9月21日的联系单中确认玻璃幕墙工程存在玻璃被烫伤并进行修复的情况，监理批注：玻璃烫伤有各方面原因，客观存在工程范围外的意外情况，此种情况的出现必定造成工程期限的延长，且残联、残体也不能确认意外情况应归责于华**公司，故对残联、残体主张自2006年6月9日至2006年11月1日期间的违约金不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，残联、残体连带给付华方幕墙公司工程款792639元；二、本判决生效之日起十五日内，残联、残体以792639元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率连带支付华方幕墙公司自2009年2月11日至本判决生效之日止的利息；三、驳回华方幕墙公司的其他诉讼请求；四、驳回残联、残体的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24234元、反诉费7682元，均由残联、残体连带负担。

上诉人诉称

上诉**墙公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判第三项，改判支持华**公司在原审关于增加修复工程款333310元的诉讼请求。事实和理由：华**公司已经施工完毕玻璃幕墙，系因案外人在屋顶施工的电焊火花侵蚀而造成损坏，该情形是因残联、残体安排交叉施工不当以及案外人的不当施工行为所致，华**公司没有过错，应由残联、残体承担全部责任；残联、残体的工程现场负责人曾口头承诺承担被损坏的玻璃幕墙的拆除重建费用；原审判决在案件事实认定方面存在不当之处。

被上诉人辩称

上诉人残联、残体答辩表示不同意上诉人华**公司的上诉请求以及事实、理由。

原审被告三**司答辩表示要求驳回上诉人华方幕墙公司的上诉请求。

上诉人残联、残体不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判第一、二项，改判驳回华**公司的诉请，并改判支持残联、残体的全部反诉请求。事实和理由：涉案工程尚未结算，未达到工程款给付条件；华**公司在保证函中明确承诺愿对工期延误承担相应责任，因华**公司未对涉案工程尽到保管义务，因此造成的工期延误，相应责任应由华**公司自行承担，并应支付工期延误赔偿金。

上诉**墙公司答辩表示不同意上诉人残联、残体的上诉请求以及事实、理由。

原审被告三**司答辩表示要求驳回上诉人残联、残体的上诉请求。

二审审理期间，上诉**墙公司提交三份“会议纪要”，证明华**公司施工完成的玻璃幕墙是因屋面施工单位原因造成的损坏，工期延误与玻璃幕墙被烫伤存在直接关系。上诉人残联、残体认为前述证据不属于我国法律规定的二审程序中的新的证据，不认可真实性，亦不认可证明目的。原审被告三**司不认可前述证据的真实性。

上诉人残联、残体提交“通知、报告”以及工作联系单，证明华**公司未按图纸施工造成工程质量问题和工期迟延，因玻璃幕墙被烫伤，残联、残体一直在要求尽快更换，华**公司曾因玻璃幕墙被损坏向涉案工程的屋顶施工案外人进行索赔。上诉人华**公司认可曾收到部分“通知”以及工作联系单，不认可名称为“关于要求尽快解决幕墙施工存在问题的通知”的真实性，同时认为并非华**公司不按图纸施工，而是残联、残体要求其施工完成图纸以外的内容。原审被告三**司不认可前述证据的真实性，且认为前述证据与其公司亦无关联性。

本院经质证认为，上诉**墙公司提交的证据，均无法认定真实性，故不予采信；上诉人残联、残体提交的证据，不能证明其证明目的，故不予采信。

二审经审理查明，2006年3月9日，三**司与华**公司签订《协议书1》中专用条款26.2（3）约定“本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：由分包人造成工期拖延，每延期一天，按合同价款千分之一计违约金，并承担发包人对承包人的处罚责任及违约责任”。二审经审理查明的其他案件事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，涉讼玻璃幕墙工程于2008年1月31日竣工验收。依据残联与华**公司在2006年3月13日签订的《协议书》约定，“本工程竣工一年后的十日内，甲方向乙方支付至工程结算价款的100%费用”。综合前述事实情况以及合同约定，原审法院判决残联、残体向华**公司支付工程款和利息具备事实和法律依据。华**公司上诉诉请的工程款333310元系对受损玻璃幕墙予以更换而产生的费用，各方均认可玻璃幕墙被烫伤系因案外人进行屋顶施工所致。华**公司提出残联、残体的工程现场负责人曾口头承诺承担被损坏的玻璃幕墙的拆除重建费用，残联、残体不予认可，对此华**公司亦不能提交证据予以证明，且华**公司亦不能证明残联、残体负有施工现场的管理职责。与此同时，华**公司与三**司签订的合同亦约定玻璃幕墙工程交付之前的保护责任应由华**公司承担。综上所述，对华**公司的上诉请求不予支持。关于残联、残体的上诉请求，根据在案证据可以认定，工程逾期竣工系多方面原因所致，不能认定仅由施工方承担责任，且残联、残体与华**公司之间并不存在合同关系，故残联、残体诉请要求华**公司承担违约责任依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25709元，由上诉人天**程有限公司负担6300元，上诉人**联合会、天津**文艺体育训练指导中心负担19409元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日