秦皇岛**有限公司与河北**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告秦皇岛**有限公司（以下简称同业公司）与原审被告河北**限公司（以下简称河**集团）建设工程施工合同纠纷一案，原经河北省秦皇岛市山海关区人民法院于2013年9月30日作出（2013）山民初字第377号民事判决，判后河**集团不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日作出（2014）秦*终字第287号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。河北省秦皇岛市山海关区人民法院于2015年5月19日作出（2014）山民初字第995号民事判决，判后河**集团仍不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河**集团的委托代理人姚**与被上诉人同业公司的委托代理人齐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年4月16日同**司（合同乙方）与秦皇岛**服务中心（合同甲方）签订西关综合市场改造建设项目合作合同，双方约定：项目选址在西关大街北侧，原化纤厂厂区；合作方式采取甲方提供项目用土地和基本主体建筑，乙方以现金形式投入建设改造资金的方式，合作开发西关综合市场项目。双方委托乙方组建独立法人公司，具体实施西关综合市场的建设、改造、经营和管理。双方按照约定取得各自的项目运作和投资获取的收益；双方合作期限20年，自合同签订日期开始计算等。2007年4月23日山海关区政府区长办公会议对西关综合市场改造项目进行了研究，就西关综合市场建设改造项目的运作问题，同意同**司负责出资具体实施该项目的建设改造和开展经营活动。2007年7月1日同**司（合同甲方）与姜**（合同乙方）就共同投资与秦皇岛**服务中心改造建设西关综合市场有关事宜达成投资协议书，约定：由甲方作为合同主体与秦皇岛**服务中心签订“西关综合市场改造建设项目合作合同”等所有有关事宜、章程及其他文件；双方共出资200万元，注册具有法人资格的有限公司，其中甲方出资120万元，占共同投资比例的60%，乙方出资80万元，占共同投资比例的40%；双方按照出资比例分享公司利润。2007年7月18日山海关**同**司与姜**共同出资成立秦皇岛市**场有限公司，负责具体实施西关综合市场建设改造项目的建设改造和开展经营活动。同日秦皇岛市**场有限公司取得工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照，营业执照登记法定代表人为张**，公司**公司（国内合资），注册资本200万元，营业期限自2007年7月19日至2027年7月18日，经营范围为：西关综合市场摊位、房屋租赁及物业管理。后同**司与姜**达成股东决议，将秦皇岛市**场有限公司注册资本陆续增加至540万元，其中同**司的出资额为324万元，占全部出资比例的60%，姜**的出资额为216万元，占全部出资比例的40%。2007年11月19日营业执照变更注册资本为540万元，经营范围变更为：西关综合市场摊位、房屋租赁及物业管理；米面食品、植物油、干鲜海产品等的零售；美容、美发的服务；正餐的服务。2007年7月6日，同**司（发包人）与河**集团（承包人）签订“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”建设工程施工合同，合同约定：由承包人承建山海关西关综合市场钢结构制作安装工程，工程内容为钢结构工程，建筑面积4200㎡，决算按实际施工面积结算，承包范围为钢结构设计、制作、安装及22根0以上钢筋、混凝土柱及梁；合同日期：开工日期2007年7月10日，竣工日期2007年8月25日；工程质量标准：合格；合同价款77万元；承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人开工前七日提供图纸六套；全部材料由承包人负责采购；关于承包人违约的具体责任执行合同通用条款14.2款和15.1款的规定（通用条款14.2：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；通用条款15.1：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任）。双方还约定了其他合同内容。由同**司提供给河**集团的施工图纸，图纸载明柱顶设通长压杆均2LC140203。合同签订后，山海关西关市场筹建处按照工程进度于2007年7月31日给付工程款20万元，2007年9月3日给付工程款16万元，2007年9月28日给付工程款21万元，共给付工程款57万元。2007年9月1日同**司与秦皇岛市**场有限公司共同向河**集团致函，内容为：贵单位进场施工以来，我方发现以下主要问题：一、拖延施工时间和进度，工程竣工时间未按合同执行（按合同规定应在2007年8月25日竣工且经我方验收交付使用），现已延误工期。二、施工质量存在问题，大部分焊接点只是电焊（按合同规定焊接点应进行满焊），影响质量。三、如再延长工期，将直接影响市场整体招商营业。望贵单位接到此函后，认真按合同及图纸履行。2007年9月2日河**集团回复意见：采光带9月5日前进场；主结构9月5日前全部进场；焊接问题已处理，全部检查补焊；工期9月10日前完工。2007年9月末同**司与秦皇岛市**场有限公司再次向河**集团致函，内容为：贵公司目前存在以下主要问题，望认真解决。一、工程进展太慢，应加快柱面外漆施工进度。二、已完工部分钢结构及大棚顶彩板有部分漏漆。三、贵单位应安排主要钢结构完工部分验收工作。2007年9月26日河**集团回复意见：一、总体结构在原有基础又整体找比一遍；二、我方对现已完工的彩板组织人力全部复检；三、2007年10月1日前验收交工。2007年11月初，山海关**有限公司对钢结构彩钢瓦棚进行验收，同年11月18日作出山海关西关综合市场彩钢工程验收单，其中钢结构彩钢瓦棚验收结论中显示：钢梁制作不合乎设计要求，未见材质检测报告，檀条（压杆）壁厚、宽度、收口未按设计要求，不合格；柱顶压杆未抱焊两处，焊缝不均匀、表面不平整，除锈不彻底，防锈漆已经开始龟裂、生锈且涂层不均，合格率80%。验收单还载有其他项的验收结论。2007年12月28日，秦皇岛市**场有限公司股东姜**作为召集人召开了关于“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”竣工验收前有关协商事宜会议，参加人有姜**、邱**及河**集团员工李*、李**，会议确定双方就竣工验收所需要的文字资料进行提交与沟通。河**集团提供了一份“山海关西关综合市场钢结构大棚制作安装工程竣工验收资料”，山海**有限公司向对方提供了一份“彩钢工程验收单”，双方将针对互相提供的资料以及提出的问题与解释，将结合现场勘验的情况，逐项进行验收工作。发包方提出有关C型钢，屋顶檀条等问题，承包方提出请设计所做出解释后，与其他事宜逐步进行确认与核对，并对不合格部位进行更换与修复，迟交工期损失据实计算。2008年1月25日姜**召集同**司代表张**召开会议，会议提出秦皇岛市**场有限公司原定综合市场于2007年8月25日开始经营，但因河**集团工程施工质量问题未如期交付，造成市场延期经营。张**与姜**通过协商，将综合市场试营业时间确定在2008年1月30日。后综合市场如期进行试营业。2009年9月20日同**司（协议甲方）与姜**（协议乙方）达成股权转让协议，同**司将其在秦皇岛市**场有限公司的股权全部转让给姜**，协议载明：自本协议签字起10个工作日内，乙方一次性向甲方付清股份转让款324万元；甲方转让时已经分担了市场农贸大厅延期营业、建筑质量的损失，在转让额度上已做了减少调整；甲方股份转让前以甲方名义签订的各类合同或证明所发生的债权、债务由甲方负责。甲方股份转让后，综合市场公司的债权、债务由乙方负责。2009年9月23日姜**将股权转让款324万元付清。2010年10月秦皇岛市**场有限公司法定代表人变更为姜**，公司类型有限责任公司（自然人独资）。2010年1月25日，山海关公证处工作人员与山海**监督局工作人员对山海关同业综合市场（即山海关西关综合市场）农贸大厅西侧顶棚檀条（压杆）进行了切割取样并封存，同日秦皇**区公证处出具的（2010）秦山证字第004号公证对上述事实进行了公证，2010年1月27日，秦皇岛市质量监督检验所对上述样品进行了检验，秦检（机）字（2010-1）第10J35025号检验报告显示，样品名称：C型钢，型号规格：LC140203，抽样基数为3226.4米，样品总量为2块，经按GB／T6723-1986标准检验，该样品截面尺寸、型钢厚度不符合标准要求，结论为不合格。河**集团于2009年10月15日诉至原审法院要求同**司给付工程款及利息，同**司于同年12月28日提起反诉，要求河**集团赔偿逾期完工经营损失259802.68元，并提出了其他反诉请求。案件审理过程中，原审法院委托山海**证中心对山海关西关综合市场钢结构工程因逾期完工造成的摊位和门市房经营租赁费损失的价格进行鉴证，鉴证2007年8月25日至2008年1月30日期间的损失为400036元（2548元／天）。原审法院于2010年12月18日作出（2010）山民初字第15号民事判决，河**集团、同**司均不服提出上诉。本院于2011年5月10日作出（2011）秦*四终字第95号民事裁定，撤销了上述判决，将该案发回重审。重审过程中同**司于2011年7月6日撤回了反诉，秦皇岛市**场有限公司以独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，要求河**集团赔偿逾期完工经营损失400036元，并提出了其他诉讼请求。原审法院于2011年9月26日作出（2011）山民初字第470号民事判决，后本院于2012年3月2日作出（2012）秦*四终字第23号民事裁定，撤销了上述判决，将该案发回重审。重审过程中，2012年5月15日第三人秦皇岛市**场有限公司向原审法院申请撤回了诉讼请求，因河**集团经原审法院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，2012年7月30日原审法院作出（2012）年山民初字第383号民事裁定，该案按撤诉处理。本案在庭审中，同**司主张就钢结构制作安装工程河**集团未竣工并向同**司交付，但要求河**集团赔偿其自合同约定竣工之日2007年8月25日至市场试营业之日2008年1月30日期间的经营损失400036元。河**集团主张该工程已于2007年9月30日向同**司及同业综合市场公司交付，但同**司及同业综合市场公司至今未对该工程组织验收。

一审法院认为

原审法院认为，同业公司与姜**在筹建秦皇岛市**场有限公司期间，由同业公司作为发包方与河**集团签订建设工程施工合同，该工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。同业公司与河**集团签订的施工合同标的系综合市场钢结构制作安装工程，约定竣工日期为2007年8月25日，在河**集团施工期间秦皇岛市**场有限公司于2007年7月18日成立，河**集团未能按约定竣工造成同业市场公司经营损失。2009年9月20日同业公司与姜**达成的股权转让协议，由同业公司分担了因市场延期营业给姜**造成的经营损失，在转让额度上做了减少调整，双方约定股权转让前以同业公司名义签订的合同所发生的债权、债务由同业公司负责，故同业公司可向河**集团主张因延期交付工程造成的损失。河**集团于2009年10月第一次来院起诉时，同业公司即已反诉要求河**集团赔偿逾期完工经营损失，后同业公司于2011年7月6日撤回了反诉，同业公司的反诉行为造成诉讼时效中断，故同业公司提起本次诉讼未超过诉讼时效。但同业公司主张河**集团赔偿自逾期竣工起至市场试营业之日的经营损失的请求缺乏理据，河**集团应承担逾期竣工的违约责任，即自合同约定竣工次日至工程交付之日期间同业综合市场公司的经营损失。2007年12月28日双方召开关于“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”竣工验收前有关协商事宜会议，会议确定双方就竣工验收所需要的文字资料进行提交与沟通，并结合现场勘验的情况，逐项进行验收工作。2008年1月25日同业公司确定于30日试营业，故可认定河**集团施工的西关综合市场钢结构工程于2008年1月25日交付。同业公司主张的经营损失可按山海**证中心鉴证的标准（2548元／天）计算，期间为2007年8月25日的次日至2008年1月25日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十一条的规定，判决：（一）河**集团于判决生效后十日内赔偿同业公司经营损失389844元（2548元／天153天）；（二）驳回同业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由同业公司负担150元，河**集团负担7150元。

上诉人诉称

上诉人河北建设集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，本案原告主体不合格，无权提起诉讼。1、被上诉人即本案原告要求经营损失，但其从未经营市场，没有营业，自然无损失。2、经营市场的是同业综合市场公司，只有市场公司可向违约方主张损失。3、市场公司并未将求偿诉权转让给被上诉人。姜**个人作为市场公司的股东，无权将公司诉权转让给另一股东。债权可以转让，诉讼权除继承外是不能转让的。第二，本案判决按山海**证中心鉴证的标准（2548元／天）计算，属于无证据判决。1、在另一案中，在上诉人极力反对下山海**证中心出了一份“鉴定结论”。而本案起诉时，《民事诉讼法》已经修改为“鉴定意见”，没有鉴定结论的种类。在本案开庭时，被上诉人举出五年前的“鉴定结论”，上诉人提出按《民事诉讼法》的规定，要求鉴定人到庭接受质证，并且书面致函一审法院，要求保证诉讼权利，但一审法庭未予理睬，上诉人在庭上已经指出：从前的《鉴定结论》不能代替现在的鉴定意见，可是一审法院在没有让上诉人享受任何有关鉴定诉讼权利的情况下，故意回避了是鉴定结论还是鉴定意见问题，从而认定剥夺上诉人有关鉴定的一切诉讼权利合法，同时又发明了一个新证据名词：“鉴证”，可是《民事诉讼法》没有鉴证这种证据形式。2、鉴定人之一是山**信访局副局长，因此不能在中介机构任职。所以她虽然考取鉴定人资格，但未经注册不得执业。其鉴定机构也无资质。执业范围无鉴定租金标准这一项。第三，一审法院确定的延迟营业天数153天既无证据又违背起码的常识。1、被上诉人一直承认自己将地基做小了，那么地基做小了自然使上诉人钢结构重新修改，应顺延工期。2、上诉人完工仅比约定晚几天，要求交工，被上诉人坚决不接受，无奈上诉人在约定交工日35天后将全部材料交给甲方工地代表，要求验收，设计单位也未参加验收，甲方工地代表签字收妥，日期为2007年10月1日。11月初被上诉人未经验收将工程交付市场公司。并由市场公司自行检验，其已提交法院，移交日以前，肯定上诉人已经竣工了。所以最晚竣工时间也在2007年11月初（上诉人主张10月1日）。往后的洽谈都是上诉人与市场公司的工作商洽，没有与被上诉人商谈过，因为上诉人不仅早已将工程交付给被上诉人，被上诉人又将此在11月初以前就交付给市场公司。因此，交工日期上诉人认为是10月1日前，被上诉人认为是11月初以前（因为他们已转交市场公司），其也从未像判决书说的主张1月25日交工。3、关于营业时间的开始日从何日计算的问题。工程的竣工验收交付、商场的装修、隔断、柜台、上下水工程、电气工程、招商合同特别是消防工程必须先报批后施工再验收，原判决认定上述工作时间为五天没有任何依据。4、被上诉人既然称受让姜**的追偿诉权，自然手中有证据，各项装修工程的合同，费用支出的单据，柜台租赁合同等，上面都有起始日期，作为企业法人，每月都要报表，特别是消防工程是必须做的，其方案和证书上肯定有日期，可是经上诉人多次提出被上诉人应提交这些证据，被上诉人坚决不提交，一审法庭也不要求其提交。按最高法院司法解释的规定，应当认定被上诉人拒不提交的证据不利于其自身。第四，被上诉人起诉确已超过诉讼时效。1、合同约定竣工日期为2007年8月25日。一审法庭认定违约开始日为2007年8月26日。那么诉讼时效届满日为2009年8月26日，被上诉人提起反诉主张赔偿为2009年12月28日。超过诉讼时效四个月零两天。虽然其2011年5月10日撤回反诉，但是现一审法院以2011年5月10日为诉讼时效中断日是错误的。因为被上诉人第一次起诉就超过诉讼时效四个月。2、2009年12月28日提起的诉讼标的不一样，诉讼理由不一样（2009年理由为自身损失，现为市场公司两个股东的损失）诉讼主体不一样（2009年是以发包方资格起诉，现在以市场公司股东身份起诉）二者无任何连续性。第五，按法律规定，未经验收擅自使用，无权再要求赔偿损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人同业公司答辩称：第一，主体问题对方的陈述没有任何法律依据，被上诉人具备主体资格。双方于2007年7月6日签订了合同，约定了各自的权利和义务，双方签订标的是西关综合市场的钢结构工程，双方之间具备合同法律关系，合同相对方有权成为诉讼主体。合同约定竣工日期是2007年8月25日，上诉人施工期间山海关同业综合市场于2007年7月19日成立，上诉人未能按照约定竣工，造成同业综合市场的损失。被上诉人分担因市场延期营业的损失，在股权转让额度上进行了调整。股东双方约定股份转让前以被上诉人名义签订合同发生的债权债务由被上诉人负责，因此被上诉人有权向上诉人主张延期交工的损失。第二，本案判决按照山海**证中心的鉴定结论是正确的，一审时反复征求上诉人是否申请重新鉴定，对方明确表示不申请重新鉴定，评估机构具有资质，结论合法有效。第三，本案判决并没有完全按评估数额来判定，一审确定的延期153天，接近事实，我方尊重一审判决结果。第四，双方在会议纪要里列举了很多需要修复的内容，纪要签署后上诉人一次都没有履行这份纪要，因此合同都没有履行完毕。故诉讼时效起点没有确定，对方陈述无法律依据。第五，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条规定，对方属于主体工程不合格，应承担相关责任。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。

本院认为

二审期间，被上诉人同业公司提交摊位租赁协议四份及承租方身份证复印件四份，拟证明市场试营业的时间及租赁费损失。上诉**设集团对证据的真实性及关联性均不予认可。本院认为，被上诉人提交的上述证据与其他证据能够互相印证，上诉人虽不予认可，但未提交足以反驳的证据，故本院对被上诉人提交的证据予以采信。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人同业公司与上诉人河**集团之间签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约定认真行使权利及履行义务。上诉人未按期竣工，应承担给被上诉人造成的经济损失。第一，关于被上诉人同业公司作为本案原审原告主体是否适格的问题。同业公司与姜**共同出资筹建的秦皇岛市**场有限公司负责山海关西关综合市场的运营，在该公司成立过程中，同业公司以自己名义与河**集团签订建设工程施工合同，合同标的为山海关西关综合市场钢结构制作安装工程。合同约定的竣工日期为2007年8月25日，河**集团未能按约定竣工，造成同业综合市场有限公司经营损失。2009年9月20日同业公司与姜**召开股东会同时达成股权转让协议，同业公司将全部股权转让给姜**，由同业公司分担了因西关市场延期营业给姜**造成的经营损失，在转让价款上做了减少调整，双方还约定股权转让前以同业公司名义签订的合同所发生的债权、债务由同业公司负责，故同业公司作为本案原审原告向河**集团主张相关权利并无不妥；第二，关于如何确定被上诉人同业公司主张的损失金额的问题。根据双方当事人的陈述及举证、质证，河**集团与同业公司合同约定的竣工日期为2007年8月25日，而2007年12月28日双方人员仍在召开会议协商竣工验收前的相关事宜，河**集团未提交充分证据证明迟延完工的原因与同业公司存在直接因果关系。同业公司主张西关综合市场因河**集团迟延交付而延期开业，试营业时间确定在2008年1月30日，对此同业公司提交了会议纪要、部分摊位租赁协议、承租户出庭证言等证据，河**集团虽不予认可，但未提交充分反证。原审法院在数次审理过程中，曾委托具备鉴定资质的专门机构对因河**集团逾期完工造成的摊位和门市房经营租赁费损失的数额进行鉴定，河**集团对此虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，原判决按该鉴定报告确定的标准根据实际情况酌定逾期时间，从而确定损失金额并无不妥；第三，关于被上诉人同业公司本次起诉是否超过诉讼时效的问题。如上所述，上诉人河**集团与被上诉人同业公司签订的建设工程施工合同约定竣工时间为2007年8月25日，而2007年12月28日双方人员仍在召开会议协商竣工验收前的相关事宜。2009年10月河**集团第一次起诉同业公司索要剩余工程款时，同业公司即已反诉要求赔偿逾期完工所造成的经营损失，后经一、二审数次审理及反复撤诉、起诉，同业公司并未放弃向河**集团主张相关权利，故其此次起诉并未超过诉讼时效。综上，上诉人河**集团上诉理由不能成立，本院不予支持；原判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日