张**与张家口**发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告张家口**发有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张**及其委托代理人田*，被告天**司的委托代理人席建军、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**称，2008年11月12日，原、被告签订《协议书》1份，原告承包被告开发建设的张北县天宇大酒店（D段）工程，原告包工、包料，价款实行预决算，按照08定额、三类取费下浮6%，人工、材料费用按张家口造价信息平均价格调整核定，价款支付按照原告垫资到基础完成后，每层按形象进度开始支付工程款，支付到工程进度的70-80%，装修按两次分批付款，工程竣工验收后支付到95%，剩余质保期满给付。工程于2009年开工，2011年竣工。总计工程价款约1500万元，被告只支付约300万元，没有按照形象进度支付工程款，造成停工，故请求判令被告支付工程款约1200万元及逾期利息、停工损失、对承建的该工程有优先受偿权；诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告天**司辩称，据了解该工程是与万全鑫新建筑公司签订的合同，原告是该公司的代理人，原告不具备主体资格，欠款的数额与事实不符。该工程没有经过招投标、没有到建设主管部门备案、没有验收、没有决算，被告已支付原告800多万元，实际欠原告180余万元。

原告张**为证实其主张提供如下证据：1、《协议书》，拟证明原告是以个人的名义承包的工程，具有诉讼主体资格，《协议书》对预决算、价款支付等进行了约定，工程实行包工包料。2、《建设工程预算书》，拟证明原告自己对该工程进行了工程决算，工程造价为16273052.2元。被告天**司的质证意见为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2不认可，是原告单方委托，不符合法律规定。

被**公司为证实其主张提供如下证据：《入股协议》，拟证明承包该工程是由刘**、张**、王*、李**、霍**五人共同出资，该《协议书》签订之前还有一份张**与天**司签订的合同。原告张**的质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，恰好证明原告是合伙人的代表人。

本院查明

经审理查明，2008年11月12日，原告与被告签订《协议书》1份，约定：1、张**具备施工企业三级以上资格。2、签订协议时，张**需向天**司交纳100万元保证金。3、工程实施预决算、08定额、三类取费以工程总造价下浮6%，精装修下浮8%，决算时以张家口造价信息年度平均价格进行调整人工、材料。4、基础完成后，每层按形象进度开始支付工程款支付工程进度的70%-80%，装修按两次分批付款，工程竣工验收后，支付到95%，余额质保期满后结算。5、基础土方工程以实际测量为准，以市场现行价格确定，不参加任何取费，经天**司代表签字后，列入决算；门窗、外墙砖、卫生间墙砖、由天**司指定材料，以市场价格为准，张**施工；室内垫层做到标准垫层，面层另议；其余照图施工。原告2008年11月进场，2009年4月底开始施工，期间多次停工、复工，除水、电、暖气没有安装外，主体工程、外装修已完工。截至2012年7月停工至今，现该在建工程由被告掌控。庭审中，原、被告确认：被告已支付原告工程款300万元；鉴定报告中所列门窗（372632.93元）、外墙真石漆（93855.83元）、干挂大理石（608243.01元）、骨架（494348.4元）、不锈钢楼梯（45898.2元），原告未施工，应从工程总造价中予以扣除；被告应当支付原告60000元的配合费。原告放弃要求被告赔偿停工、窝工的损失，以及对涉案工程享有优先受偿权等诉讼请求。涉案工程未经招投标、未在主管部门备案。

本院认为

本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托张家口佳兴**限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构作出《关于张北**酒店D段沿街商业工程结算造价的司法鉴定报告》，鉴定意见为：该工程土建部分鉴定工程造价11000667.04元、安装部分鉴定工程造价278117.43元，合计鉴定工程总造价11278784.47元。原、被告对鉴定意见均无异议，本院予以确认。

上述事实，有原、被告的陈述，双方提交的证据，《关于张北**酒店D段沿街商业工程结算造价的司法鉴定报告》及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点有二。一是原告张**与被**公司签订的《协议书》是否有效，张**是否具备原告主体资格；二是被**公司公司应当支付原告张**多少工程款及利息。

关于第一个争议焦点。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。本案中，被**公司将其开发的涉案工程承包给没有资质的原告张**施工，违反了上述规定，故双方签订的《协议书》为无效合同。关于原告的诉讼主体资格，被告虽称，双方签订《协议书》之前，其与万全鑫新**公司签订过一份施工合同，原告只是万全鑫新**公司的代理人，但其未提供证据予以证实，且涉案工程一直由原告施工，故被告的此项辩驳意见不能成立。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告应支付原告施工工程款。支付标准：根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照双方合同的约定。因此，被告天**司应支付原告张**剩余工程款为：已完工程造价11278784.47元＋配合费60000元-已付工程款3000000元-未做工程造价1614978.37元（门窗372632.93元、外墙真石漆93855.83元、干挂大理石608243.01元、骨架494348.4元、不锈钢楼梯45898.2元）-质**566939.22元{（11278784.47元＋60000元）5%}u003d6156866.88元及利息（以本金6156866.88元，自2014年1月17日起，按中**银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）。本案庭审辩论前，被告提出原告施工存在质量问题，并申请进行工程质量鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百零一条第一款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求提供相应的证据；第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。本案中，一是被告在答辩期、前四次庭审中以及原告申请工程造价鉴定过程中，均未对涉案工程质量问题提出异议，或申请鉴定，只是在最后一次庭审辩论前才提出，有故意拖延案件审理之嫌；二是被告申请质量鉴定时，也未提供能够初步证明原告施工存在质量问题的证据。因此，故对其该项申请，本院不予准许。被告虽称涉案工程所用的钢材、水泥系其提供，因其未提供相应的证据证实，本院不予采信。被告又称，该工程未竣工验收，应支付原告工程总价款的80%。由于涉案的合同无效，合同已无法继续履行，故双方约定的付款时间亦为无效约定，被告应当自原告主张时，返还因原告为其施工所取得的利益即支付原告工程款。因此，对被告的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告张家口**发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付拖欠原告张**的工程款6156866.88元及利息（利息以本金6156866.88元，自2014年1月17日，按中**银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费93800元，财产保全费5000元，合计98800元，原告负担48800元，被告负担50000元；鉴定费140000元，原告负担60000元，被告80000元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北**民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：6451）。

裁判日期

二〇一五年六月十日