北京鸿**有限公司与张家口**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）北京鸿**有限公司（以下简称鸿**司）与被告（反诉原告）张家口**有限公司（以下简称鲁**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鸿**司的委托代理人孙**、被告（反诉原告）鲁**司的委托代理人王**、郭**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）鸿**司诉称：2010年9月15日，鲁**司与我公司签订工程安装合同，就鲁**司生态园内的锅炉房设备的供货及安装；主楼、辅楼相应功能区的地暖主管路的安装，中央空调末端设备的供货及安装；生活热水系统（锅炉房内）设备的供货及安装等工程进行承包。合同的总价款为人民币2300000元。2011年5月28日，双方又签订协议书一份，价款为550000元，2011年4月16日双方又签订制冷机房内设备主辅材合同，价款900000元。截止2012年6月12日，鲁**司共给付合同款2400000元，余款1350000元至今未付。根据工程安装合同第五条第三款（3）项约定：余款部分甲方以延期支票的方式支付一百万给乙方，支票延期日期为2011年8月1日。另外根据工程安装合同第十一条第2款规定：甲方不能按时支付工程预付款、工程款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金。由以上两个条款可知，鲁**司应当按照每日3‰的比例向我公司承担违约责任，其中100000元自2010年9月22日起算，250000元自2010年10月7日起算，1000000元自2011年8月1日起算，计算至鲁**司支付完毕之日。请求判令鸿**司给付工程款1350000元及违约金。

被告（反诉原告）鲁**司（诉）称：我公司已经按照合同约定履行了支付工程款的义务，但鸿**司未按合同约定完成施工，并且工程设计不合理，给我公司造成了巨大损失。对于第二份合同，双方另外签订过补充协议，约定了鸿**司未完成的项目，且工程尾款仅为250000元。请求判令鸿**司继续履行《工程安装合同》及补充协议；判令鸿**司拆除洗浴系统并退还设备费用158000元；判令鸿**司以已支付的工程款总额2400000元为基础，按日3%支付违约金；判令鸿**司更换被冻坏的风机盘管及管道；判令鸿**司赔偿损失5300元；解除2011年4月16日的制冷机房内设备主辅材合同。

被告辩称

原告鸿**司针对被告鲁**司的反诉辩称：我公司已经履行完毕工程安装合同，2012年7月25日双方签订售后维修单，对涉及售后维修进行约定，充分证明合同已履行完毕。至于补充协议，当时我公司签字后鲁**司没有签署，也没有向我公司送达过其签署后的协议，我公司已经发函终止该协议。对于鲁**司反诉要求拆除洗浴设备并退还货款，没有事实依据和法律依据。该案工程已经投入使用至今，视为涉案工程竣工验收合格，且涉案工程已经超出保修期限，我公司不负有免费更换的义务。我公司不存在违约的情形，鲁**司要求我公司承担违约责任无依据，故应驳回鲁**司的反诉请求。

本院查明

经审理查明：2010年9月15日，鸿**司与鲁**司签订工程安装合同，对鲁**司生态园内的锅炉房设备的供货及安装；主楼、辅楼相应功能区的地暖主管路的安装，中央空调末端设备的供货及安装；生活热水系统（锅炉房内）设备的供货及安装等工程进行承包。合同的总价款为人民币2300000元。2011年5月28日，双方又签订协议书一份，就改造锅炉和增加洗浴系统工程进行约定，合同价款为550000元。2011年4月16日双方又签订制冷机房内设备主辅材合同，约定价款900000元。以上三份合同工程款总计3750000元，截止2012年6月12日，鲁**司共给付鸿**司工程款2400000元。2013年5月20日，双方又签订增加空调螺杆机主机设备协议书，约定工程款共计1700000元，鲁**司以一辆路虎车抵顶工程款，但该协议双方未实际履行。2013年8月鸿**司出具张家口**程结算单，列明合同总价3750000元，已回款2400000元，应收额1350000元，鲁**司的徐**签字并注明：“等嵇总来现场核对工程量及设备后给予结算”。鲁**司辩称鸿**司未按约定全部履行合同内容且因设计问题给其造成重大损失，故提出反诉。诉讼过程中，针对未完成的工程量及工程质量问题，鲁**司申请进行司法审计和鉴定，本院根据申请依法委托河北**服务中心对申请内容进行鉴定。但鲁**司在收到本院转送的河北**服务中心的鉴定费收费函及本院的缴费通知后，未按要求期限缴纳鉴定费用，致使河北**服务中心退回鉴定。对此，鲁**司未能给出合理的解释，视为其放弃鉴定申请。

庭审中，鸿**司提交了如下证据：1、2010年9月15日工程安装合同一份、2011年5月28日协议书一份、2011年4月16日制冷机房内设备主辅材合同一份，欲证明合同总价款为3750000元，鲁**司负有支付工程款的义务。2、2012年7月25日售后维修单一份、2013年3月19日、2013年8月26日工程验收单两份、工程结算单一份，欲证明涉案工程已竣工验收，并已交付使用，其义务已经履行完毕，鲁**司尚有余款1350000元应当在2012年4月支付。3、2013年5月20日增加空调螺杆机主机设备协议书一份，该协议书是与2011年4月16日制冷机房内设备主辅材合同配套使用的，2011年4月16日的合同履行完毕后，鲁**司使用空调螺杆机经过一个夏天后，要求其更换为水源热泵，使用水源热泵一个季度后，又要求其换回空调螺杆机，因而又签订了该协议。鲁**司同意用路虎车一辆抵顶工程款，但该协议未实际履行。4、2013年9月2日终止协议通知单一份，欲证明其要求鲁**司给付工程款，但鲁**司拒不支付。5、施工图纸一份，欲证明其施工符合约定。6、产品购销合同一份，欲证明其履行了水源热泵的供货及安装义务。7、录音材料一组，欲证明双方对工程款事宜的沟通，鲁**司拒绝履行给付工程款义务。8、2011年5月30日、6月30日、8月1日转账支票复印件三份，金额分别为400000元、600000元、600000元，欲证明鲁**司在第三份合同之后对涉案合同金额的支付，但三张支票均为空头支票，鲁**司涉嫌票据诈骗，应将犯罪线索移送公安机关侦查。对于鸿**司提交的上述证据，鲁**司对第1组证据质证称对三份合同的真实性认可，但第一份合同有部分工程未完工；针对第二份合同双方另行签订过补充协议，约定了鸿**司未完成的项目，工程尾款仅为250000元；第三份合同签订后鸿**司一直没有履行，应解除该合同。对第2组证据质证称与本案无关，工程验收单只是对部分零部件的损坏修复验收，但工程主体没有验收，维修单更不能证明工程完工，结算单是鸿**司单方面提交的，其公司人员签字表明没有发生结算，是鸿**司单方面要求核对的事项。对第3组证据质证称该协议是暂定协议，对效力有异议，第二份合同和该协议均未履行。对第4组证据质证称未收到终止协议通知单，不予认可。对第5组证据质证称无异议。对第6组证据质证称合同约定的是空调螺杆机，与水源热泵无关。对第7组证据质证称不具有真实性，不予认可。对第8组证据质证称转账支票没钱是因为账户问题，其通过银行转账给付工程款。鲁**司提交了如下证据：1、2015年9月15日工程安装合同一份、2013年8月9日补充协议一份，欲证明鸿**司负责全部工程的设计、供货、施工、安装及调试，鸿**司没有完全履行合同义务，构成违约。2、2011年5月25日、5月26日通知函两份，欲证明鸿**司锅炉设计不合理，给其造成损失。3、收据、电汇凭证、收条、电子转账凭证、凭条一组，欲证明其已向鸿**司支付工程款2400000元。4、除粉尘费用的收据，欲证明因鸿**司未安装锅炉除尘设备而购买除尘粉导致损失5300元。对于鲁**司提交的上述证据，鸿**司对第1组证据中的工程安装合同证称认可其真实性、合法性和关联性，但不认可鲁**司的证明目的，因为涉案工程已按时按质完成，鲁**司已经投入使用，其义务已经履行完毕。对于补充协议，当时双方协商给付工程款，其将补充协议邮寄给鲁**司盖章，但鲁**司一直没有将该协议送回，对此其于2013年9月2日送达终止协议通知函，故该补充协议不成立，无法律效力。对第2组证据质证称因为是复印件，均不予认可。对第3组证据质证称无异议。对第4组证据质证称与本案无关，不予认可。

本院认为

本院认为：鸿**司与鲁**司于2010年9月15日、2011年5月28日、2011年4月16日分别签订三份合同，合同明确约定了双方的权利和义务，并明确约定了合同价款分别为2300000元、550000元、900000元。在无相反证据的情况下，对三份合同的证明内容应予认定。对于欠付工程款的数额，鸿**司提交了鲁**司的徐**签字的工程结算单，证明欠付款为1350000元。虽然鲁**司辩称徐**注明“等嵇总来现场核对工程量及设备后给予结算”的内容是为了表明双方未发生结算，仅是鸿**司单方面要求核对的事项。但鲁**司在列明合同项目及分别款项的结算单上签字，首先表明了其对所列合同项目的认可。至于所注明的内容，“核对工程量及设备”属于验收的意思范畴，即所注明内容仅能表明工程尚未经过全部验收。但组织工程验收属于发包方即鲁**司的权利和义务，其未提供条件由双方完成验收或由第三方完成验收，又拒不向鸿**司结算工程款致使其诉至法院，鲁**司属于其对验收权利的滥用和义务的不履行。在无相反证据的情况下，应当以该结算单确认的未付款数额为准。对于鲁**司提出工程存在质量问题且部分工程未完工的反诉和抗辩，其在诉讼过程中虽然申请进行司法鉴定，但因其未按期缴纳鉴定费用致使鉴定机构终结鉴定程序并退卷，而其对此不能给出正当理由，故应按鲁**司撤回鉴定申请予以处理，其对相应的案件事实应当承担举证不能的法律后果。故对鲁**司要求鸿**司赔偿因工程质量问题造成的损失并扣付工程款的请求不予支持。庭审中鸿**司自认锅炉设备的除尘装置未安装，同意扣除6000元，而鲁**司主张的除尘损失为5300元，基本相符，以鸿**司自认的6000元从工程款中予以扣除。鲁**司未按约定给付全部工程款，属违约，应当承担违约责任。对于鸿**司主张违约金按日3‰计算，明显过高，且其未提供其遭受损失的具体证据，本院酌情按年6%的标准予以支持。对于给付违约金的起始时间，以鸿**司起诉立案之日起计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张家口**有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北京鸿**有限公司工程款1344000元，并给付违约金155536元（按年6%计算，自2013年12月12日至2015年11月16日共计704天，违约金为13440006%704365u003d155536元，自本判决书落款之日始至指定的履行期内的实际给付日止，被告仍应以此标准给付原告违约金）。

二、驳回反诉原告张家口**有限公司的全部诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费16950元，反诉案件受理费6281元，由被告（反诉原告）张家口**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日