陈**与张*、承德鑫源**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**因与被告张*、承德鑫源**有限公司、张家口**理有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈**、姚**，被告张*、委托代理人郑**，被告张家口**理有限公司委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年春，第一被告以第二被告的名义承建了原告的临街三层商住楼一栋。图纸是由张家口**有限公司设计。工程由第三被告监理。完工后原告才知：第一、为了防震，五个窗口两边都设有立柱。但第一被告在施工时私自取消了这10根立柱；第二、底商无消防设施；第三、穿线孔部分不能使用；第四、电表箱使用铁皮制成，极易发生漏电现象；第五、屋顶漏水；第六、楼梯不合格；第七、卫生间墙面损坏、顶子漏水；第八、没有沙窗；第九、窗口下沉；第十、墙体裂缝。对上述问题，作为监理机构的第三被告监理失职，致使工程质量问题严重。原告认为，第一被告应当承担直接责任，第二、第三被告应当承担连带责任，共同赔偿原告因此所受的一切损失。因与被告协商未果请求依法判决。请求事项1、要求第一被告对不合格楼房进行修缮或赔偿50万元；2、第二、第三被告承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

庭审中变更诉讼请求，被告张*借用第二被告资质施工中因未按图纸设计施工导致工程出现质量问题，要求赔偿维修加固费用42547.50元，承担逾期未履行维修加固义务期间的利息损失，本金按42547.50元，时间按应交工之日起计算，利率按中**银行同期种类。

被告辩称

被告张**称，2009年，本人承揽了陈**开发的三层商住楼建筑施工工程，签订了工程承包合同。本案中的原告陈**，本人从不认识，签订施工合同前后也从未收到过委托代理文件或口头通知。原告代理人陈**在本工程出现的质量问题负有不可推卸的责任，因此我方认为，陈**其人在本案中不具备起诉条件，请求法庭驳回原告起诉或增加陈**为第一被告。2、本案涉及的三层商住楼原告在手续上不健全（无规划许可证和图纸审图报告）的情况下进行违法建设。楼房建成后，陈**未经城建主管部门、监理公司的同意，擅自更改楼房的主体结构在其楼房内私挖地下室，严重破坏了基础结构的保护层，致使楼房存在具大的安全隐患。3、我方在取消十根窗口立柱前和甲方进行了协商和沟通，并征得了陈**本人的同意，同时也征得了监理的认可，才取消的。同时还扣除了3000元工程款。因此，我方认为甲方在取消窗台柱子工程质量中负有相应的责任。4、我方在本案诉前包括地面下沉等其它有关质量问题就与甲方进行了协商，以甲方所欠2万多元工程款抵顶维修费又补1万元欠条作为补偿由甲方自行修缮，如对方认为原约定无效，欠条及所欠工程款请法庭重新裁定。

被告承德**程有限公司法定代表人经依法传唤未到庭参加诉讼，委托被告张*全权代理参加本案诉讼。

本院查明

被告张家口**理有限公司辩称，1、陈**没有诉讼主体资格，委托监理的建设方是陈**等四人，其中没有陈**，根据《合同法》相对性原理，我公司与陈**不存在合同关系。因此就涉案工程陈**无权起诉我公司。2、即使其具备诉讼主体资格，也无权就涉案工程的质量问题主张权利，业主已经对涉案工程占有使用，根据《最**法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，业主已经没有权利对工程质量问题主张赔偿。3、原告没有充分的证据证明涉案工程存在原告陈述的质量瑕疵。4、即使原告有权主张权利，也只能向施工单位主张，而不能向监理单位主张。对于所述的工程质量瑕疵，我公司已经发出监理通知，已尽到监理职责。5、即使原告有权主张权利，也不能要求监理部门承担全部责任，根据《委托监理合同》第26条，监理失职，赔偿损失以监理报酬为限，这不仅是合同约定，也是相关法律的规定。6、即使原告有权主张权利，其主张已经超过质量保证期和诉讼时效，该工程2009年9月30日完工，诉讼时效连续计算已过两年，因此不再受法律保护。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告方为支持其诉讼请求，举证如下：

1、特别授权委托书1份。证明陈**当时建楼时因年事已高，力不从心，委托其子陈**代为签订建楼协议，代为交付承包人工程款，代为验收工程质量，代办房产证及其它手续。2、2012年11月20日楼房权证1份，拆迁旧平房证明1份及旧平房权证1份，证明拆建的旧平房和新建的涉案楼房所有权人均属陈**本人，因此，可作为本案的原告，其主体适格。3、提供建设工程竣工验收报告1份，证明该报告已经卓正监理公司与施工单位签字盖章。4、房屋质量鉴定申请及鉴定事项清单、价格评估申请各1份，张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司造价司法鉴定的回复1份，张家**民法院司法技术工作处2014年4月10日中止对外委托鉴定通知书1份，原告2014年8月11日司法鉴定申请书1份，证明原告多次申请鉴定历时较长。5、张家口科技事务司法鉴定中心2013年12月13日张**建（2013）字第057号司法鉴定意见书2份，10000元的鉴定费发票1张，证明所建房屋存在质量问题，交鉴定费情况。6、河北建筑工程司法鉴定中心2014年11月15日出具冀建司法鉴定中心（2014）建司鉴字第12号司法鉴定意见书1份，10000元的鉴定费发票1张、2015年2月10日冀建司法鉴定中心（2014）建司鉴字第12号（补）鉴定报告更正意见书及更正后的重新预算书1份。证明房屋窗洞两侧构造柱取消不符合《建筑抗震设计规范》及施工图纸的要求，削弱了墙体抵抗地震作用的能力，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》相关规定，对该墙体构件安全性进行评定，应当采取加固维修措施，第二次鉴定有加固修缮方案和司法造价鉴定，所需费用预算为30根窗口构造柱51077.85元，后更正为24根，费用42547.50元。鉴定费10000元。

被告张*对原告所举证据质证意见如下：

特别授权委托书是后补的，对陈**作为原告有异议，施工合同是以陈**名签订的。起诉状中取消10根立柱，第一次、第二次鉴定按窗口算需30根构造柱加固修缮，与事实不符。我提出书面异议后，经法庭向鉴定部门核实后作了造价预算更正，将原来的30根预算费用51071.85元，变更为24根预算费用42547.50元。墙体裂缝两次鉴定，间距长度鉴定不一致，以那次为准？如此不负责的鉴定我不认可，由此产生的费用和责任我不承担。2009年楼房已经建起，陈**找我说要办房产证，验收报告上的内容是我填写的，公章也是我盖的，现场验收我没去，我已经和陈**协商取消立柱，陈**负有最大责任。

被告卓正工**限公司对原告方的质证意见：特别授权委托书没见过，委托监理合同是我公司和4户签约代表陈**签的，房权证与我公司没关系。取消立柱我监理公司知道，我公司要求施工方提供变更依据，只要委托人陈**知道同意，我方就认可，减少价款我方不知道，有监督台帐和监理通知可证明施工方给我方提供的变更依据。2012年5月委托方交了15000元的监理费，我公司给盖的章，验收我方没参加，不涉及主体结构和基础工程的没必要鉴定。

被告张*为支持其答辩意见，举证如下：

1、陈**、贾*、杨**与承德鑫源**有限公司工程发包协议书1份、介绍信1份、发包人（甲方）陈**与承包人（乙方）张*建筑工程施工合同1份、承德鑫源**有限公司委托张*为驻地开发、施工作业法人代表的委托书2份，证明发包方与承包方签有施工合同，承包施工方具备相应建筑资质，张*为实际承包施工方代表，约定合同内工程单位价款870元／平米，总价款335907元，（最后以图纸面积计算总价款），另补1000元砖款。2、左**、左世录、胡**、李**证明材料6份，证明取消楼房窗口构造柱时曾经找陈**协商，已征得对方同意。3、欠条1张、收据1份，证明陈**欠其4吨水泥款1540元，取消窗口构造柱已扣减了3000元的工程款。4、陈**楼付款明细1张，证明甲方已付工程款317300元。5、陈**等四户建设工程委任监理合同1份，证明监理公司系甲方委托。

被告承德鑫**程有限公司举证如下：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明书，证明该企业具备相应建筑业资质。2、诉讼授权委托书，证明公司授权第九项目部经理张**本案的全权代理人。

被告卓*工程建设监理有限公司举证如下：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证及工程监理资质证书各1份，证明企业组织具备合法资质。2、陈**等四户建设工程委任监理合同1份，证明双方签有书面委托监理合同，证明即使监理失职，赔偿损失也应以双方《委托监理合同》第26条的约定，以监理报酬为限。监理费总额为：1823平米每平米9元，共合16407元，已付15407元，尚欠1000元。3、工程质量监督台帐、工作联系单、监理通知各1份，证明已向施工方发出监理通知，已经尽职。

对被告以上所举证据原告质证如下，被告张*提供左**等人证明取消构造柱子已经我同意，因证人都是张*的雇工，存在利害关系，不能作为证据。工程变更没有原设计单位的变更手续。1540元的欠条提供原件认可，3000元的收据是对方书写的不认可。2009年工程质量监督台帐1张不是戈*签字。监理费是经别人手交付的，听说免了1000元，如有纠纷应另案处理。

经审理查明：本案经过双方当事人举证、质证和认证，现在双方对下列案件事实已无异议：2009年5月20日，被告张*以承德天泰**有限公司名义承包了以陈**为签约代表的3户个人自建楼工程，双方签订了发包承包《协议书》，并办理了相关委托手续，委托张*为施工方的驻地负责人。陈**作为发包人（甲方）将其父陈**一幢三层商住楼承包给张*施工，双方签了《建筑施工合同》，主要内容为：三层楼土建及水、电、暧施工及安装。甲方出资办理相关部门施工手续，乙方负责施工，重包形式，单位价款每平米870元，甲方另补砖款1000元，最终以图纸面积计算工程总价款。工期自开工于当年9月30日完工。《合同》第五条约定，工程变更由城建及设计部门出具相关变更手续为准，工程款差价据变更情况退补。回访费按总价的5%，回访期1年。甲方委托张家口**理有限公司为工程监理，双方签了《建设工程委托监理合同》，其中：第二十六条约定，监理人在责任期内如果失职，累计赔偿金不超过监理报酬总数（扣税）。赔偿金为直接经济损失监理费率。第三十九条约定，监理费总额为1823平米每平米9元，合计16407元。经贾文手已交付监理费15407元。原告方*分摊监理费为，按房权证每层132.8平米3层，合计398.4平米每平米9元，原告方*分摊监理费为3585.60元。被告张*对原告称其借用第二被告资质施工未提异议。

另查明，被告张*曾于诉前与陈**已达成楼房地面、墙面及漏水等维修的书面保证，以尾欠的工程款及回访费合计28355元，又补打了10000元欠条，共计38355元，用以抵顶、补偿由陈**自行负责房屋维修的该部分费用。未包含本案经司法造价鉴定，窗口重新加固维修部分的工程预算费用42547.5元。庭审中原告将诉状中要求被告张*修缮或赔偿50万元的诉讼请求，变更为赔偿其损失42547.5元，及其利息损失。

庭审中原、被告争议的焦点：

1、原告要求被告张**取消构造柱所需的加固维修费42547.50元，及其逾期未加固维修所需费用42547.50元的利息损失，承担赔偿责任，并要求被告承德**程有限公司与被告张家**理有限公司，承担连带赔偿责任的诉讼请求，是否依法应予以支持；

被告张*同意承担一半，不同意原告要求支付利息损失的理由是否成立；

2、原告否认3000元的收据款，已从总工程款中扣减了应省的部分工料费；

3、被告**监理公司拒绝承担连带赔偿责任，认为赔偿数额应按监理合同相关约定计算。按合同约定委托方尚欠监理费1000元，原告否认结欠，已经按15407元数额付清。

4、被告张*虽然对重新加固维修房屋需建构造柱24根的数量及费用仍有异议，但自己未能作出不认可的合理解释，或者提供其它优于鉴定的有效反驳证据。

本院认为

本院认为，本案中的工程实际施工人系被告张*，借用承德鑫源**有限公司法人的资质与原告方所签订的《建设工程承包施工合同》，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，从事建设工程施工。所签合同因违犯法律、行政法规的强制性相关规定，应认定无效。被告张家口**监理公司与原告签订的《建设工程委托监理合同》属从合同，该合同因主合同《建设工程施工合同》无效而当然无效。因工程已经竣工验收使用，建设工程已经物化，故不适用恢复原状、相互返还的方式处理。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以采取参照合同约定的方式来处理该类无效合同案件纠纷。

就本案双方争议的焦点问题，现分述并作出认定意见如下：1、根据涉案房屋《司法鉴定意见书》鉴定结果，该楼房建筑取消设计构造柱降低了墙体的整体抗震性能，应进行加固维修。而且双方依据《建筑工程施工合同》的第五项约定和建筑法规定，施工变更应有设计部门或城建部门的变更手续。作为原告方因不懂建筑专业技术，忽视了施工的部分设计变更可以理解，但作为具有专业技术经验、资历的工程施工方和监理方均应该知情，不能混同于一般的工程量增减，不能说只要征得甲方同意即可变更。所以，由此产生原告楼房的工程重新加固维修费42547.50元，应由未按设计要求施工的过错方来共同承担赔偿责任。故对原告的该项诉求本院予以支持。原告要求赔偿利息损失，并要求被告监理公司负连带责任的请求，依照《合同》约定，理由不能成立，不予支持。被告张*同意承担一半赔偿责任的主张，因于法无据，不能成立。2、被告张*称原告欠其1540元水泥款，3000元取消窗口柱子工程扣减款，经与原件核实“2009年11月22日，票据号0062877，数额5376元，有楼前铲土、扣窗口柱子3000元，（每根300元前2个，后3个）字样备注”，与钢筋工证明相符，与甲方付款明细账单记载相符，该款项证据确实，应予认定，从赔偿款中扣减4540元。3、被告监理公司称按《合同》约定承担赔偿责任理由成立，于法有据。面积398.4平米每平米9元，监理费合款3585.60元。根据过错责任，酌情确定其承担相应赔偿数为2000元。另称，按《合同》约定尚欠监理费1000元。原告称委托交费方的四户代表贾*在监理公司交费盖章办手续时已给予了减免，况且，作为主张方的收费部门，也未能提供四户各自的欠账证据。再则，被告方承建、监理的其余几户房屋工程也均有质量纠纷问题，在前已通过非诉方式解决。故此，就是否结欠监理费一事，本案中不予认定。4、司法鉴定机构出具的涉案楼房加固维修方案及造价预算：构造柱按窗口数12个（南北各6个）2根／窗口，共需建造24根，与楼房实际建造结构窗口数相符，重新维修加固工程量及造价大于原设计施工工程量及造价应属正常，同时，该证出自具有法定资质的专业鉴定机构，所以，该证据应予采纳。被告张*称，当初施工是部分取消并非全部取消，所取10根柱子数与鉴定需尚加造24根，数量相差较大与实际情况不符。因该抗辩意见缺乏有效证据支持，证据不够充分，故此，不予采纳。

综上，本院认为，原告房屋重新加固维修所需费用42547.50元的损失，由于实际施工方被告张*为省工而取消窗口设计构造柱，导致楼房墙体存有降低抗震性能质量隐患应负赔偿责任，数额减去对方往来欠款4540元，再减去监理公司应承担部分2000元，尚欠应赔数额为36007.50元。因被告张*借用承德鑫源**有限公司名义施工，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，故该公司应承担连带赔偿责任。

被告卓*监理公司因监督施工工作不到位，楼房完工不久，便出现了墙体裂缝、地面下陷、屋顶漏水、台阶不平等质量问题，仅凭事后的通知整改，自称已经尽职，理由不能成立。存在监管不力失职行为，按合同约定负有相应的赔偿责任。本案因原告不同意被告张**鉴定的方案，给予无偿返工加固、维修的意见，经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张*赔偿原告陈**房屋重新加固维修费用损失36007.50元；

二、被告承德鑫**限责任公司对张*应负的赔偿责任承担连带给付责任；

三、被告张家**理有限公司赔偿原告房屋维修费用损失2000元；

四、上述赔偿款应于本判生效之日起十五日内一次性付清；

五、驳回原告陈**的其它诉讼请求。

被告如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元。由原告负担8050元，被告张*负担700元，被告张家口**理有限公司负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十二日