何**与河北鸿**责任公司第一分公司、河北鸿**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告何**与被告河北鸿**责任公司第一分公司（以下简称鸿翔一分公司）、被告河北鸿**责任公司（以下简称鸿**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理后，依法由审判员王**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何**及其委托代理人李**，被告鸿**司一分公司和鸿**司委托代理人王**、范**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告何*华诉称：2011年9月20日，被**公司与张家口市**发有限公司（以下简称中科地产）签订了怀来“中科豪庭”住宅小区1-4#号楼建筑工程承包合同，合同签订后，被**公司成立鸿翔一分公司，负责具体施工；2012年4月24日，被告在完成61万基础工程时，以鸿翔一分公司的名义将该工程的施工任务发包给了原告。原、被告所签合同第六条付款方式为：原告垫资到地下一层，标准一层封顶被告支付140万元，剩余逐层支付，若未按约定支付，所造成之一切后果应由被告承担所有费用。被告支付工程款时间为每层封顶后5-7天；按最终确定的造价支付被告管理费及税金为总造价的8.88%。合同第十二条约定，被告先期完成的工程造价61万元，不计入原告产值，原告可酌情收取总造价3%的服务费。在合同履行中，因被告未能按期支付工程款，原告为保证工程质量和工期，只能采取贷款和赊欠材料的方式来完成合同任务，由此造成了利息损失计1314184元；被告分项工程61万元，结算时被告重复收取相关税费54168元，并应支付原告服务费18300元，合计72468元；被告为增加成本让原告为其开具材料费票据，被告应给付原告垫付的税金368476元；被告依合同派驻的项目经理和技术员，原告为被告垫付2012年4月至2014年1月的工资84200元。该工程于2012年10月16日主体验收，2013年10月10日全部竣工，12月正式验收完毕；验收完毕后，中科地产与原、被告三方共同结算时尚欠原告工程款108.426万元，至今未付，为此原告曾多次找到中科地产和被告协商，并于2014年7月1日书面呈报被告董事长姜**，均未得到任何答复。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告赔偿未按期给付工程款产生的利息损失截至2014年计1367948元；判令被告给付分项工程总价61万元的相关税费及服务费72468元；判令被告返还材料票税金368476.41元；判令被告返还原告垫付的工资款84200元；判令被告支付剩余工程款108.426万元，被告承担本案诉讼费用。

原告向法庭提供如下证据：

1、协议书一份；

2、抵、质押担保借款合同三份；

3、木材销售合同一份，钢材销售合同三份，工业品买卖合同一份；

4、建设工程决算书一份；

5、怀来中科豪庭小区2号、4号住宅楼决算及结算书一份。

被告辩称

被告鸿**司及鸿翔一分公司辩称：一、本案不能成立。其一、原告不具有本案诉讼主体资格。最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。依据前述法律规定，原告不具有诉讼主体资格。其二、答辩人不具有本案被告主体资格。答辩人与张家口市**发有限公司中标的工程项目原告参加项目施工，是以答辩人的名义进行的，形成了原告以个人的名义直接去中科发生合同关系的事实。从原告与答辩人形成的协助关系去考虑，应当是中科每付一笔款都要进入答辩人的账户，而后由答辩人扣除该扣的费用后将剩余款项再交付原告。工程施工期间原告曾多次直接与中科豪庭财会科以借款形式支取特别巨大的款项，原告与中科的款项往来事前答辩人并不知情，原告与中科的款项往来未通过答辩人账户。他们直接进行了款项往来活动。假如欠下了原告的工程款，应当是另有他人并非是答辩人。答辩人只是提供账户，凡是中科给原告汇来的款项答辩人依据约定或者税法、会计法、票据法等有关法律规定扣掉相关费用后支付给原告，至今答辩人并非截留了应当支付原告的款项。本案是合同之诉并非是侵权之诉，工程所有权人是张家口市**发有限公司，因此答辩人在本案中绝非是被告。所以，答辩人不具有本案被告主体资格。综上，原告2012年4月22日与答辩人签订的协议书是无效协议，原告不具有本案原告的主体资格，答辩人也不具有本案被告主体资格，本案不能成立。二、关于诉讼请求。（一）原告诉求判令被告赔偿未按期给付工程款产生的利息损失，这个损失应当由原告自行承担。原告一次性包死工程，施工期间其所购材料、借款的利息费用均应当由原告承担。（二）判令被告给付分项工程总价61万元的相关税费及服务费，不能成立。当时言明，税费和服务费由原告负担。如原告当时不承担税费及服务费，这个工程原告能承包上吗？从第一次到现在，每次扣除原告应承担的税费，原告每次都知道，并且签字确认。原告并未提出任何异议。（三）关于返还材料票税金。原告购置材料时理应索要合法票据，不存在另外支付材料票税金的问题。这个请求不能成立。（四）关于返还原告垫付工资款。原告给谁垫付工资？当初商定，为了确保原告项目的技术力量和现场管理能力，原告聘用答辩人的项目经理和技术员的工资由原告承担，原告当初同意，现在反悔，发放了的工资时隔三年又反悔索要，于情于理于法不符。（五）关于原告请求五：支付剩余工程款108.426元。剩余工程款不是不支付，而是张家口市**发有限公司没有给答辩人汇来所欠剩余工程款造成的。据答辩人所知，张家口市**发有限公司不是不支付，而是与原告结算有误。中**司告知原告重新确认而原告不予认可。（六）关于原告请求六：诉讼费由被告承担。因为本案不能成立，不存在胜诉、败诉的一方。综上答辩意见，原告诉求不成立，应当判决驳回原告诉讼请求。

被告向法庭提供如下证据：

1、协议书一份（2011年9月20日被告与中科房开公司签订）；

2、怀来中科豪庭小区2#、4#住宅楼决算及结算书一份；

3、怀来县中科豪庭住宅小区2#、4#楼工程结算单一份；

4、补充协议一份；

5、谷**、闫**、董**、刘**证人证言各一份；

6、回款证明一份；

7、说明一份及明细三张。

本院查明

经审理查明，2011年9月20日，被**公司与张家口市**发有限公司签订协议书，被**公司承建沙城中科豪庭1#-4#住宅楼项目。被**公司承建的工程为一次性抱死价。2012年4月20日，被**公司与原告何**签订协议书，原告何**承建中科豪庭住宅小区2#、4#楼工程。原告承建的2#、4#楼工程亦为一次性抱死价。原告何**在施工过程中，曾向张家口市**发有限公司借款140万元，中**司在应付被**公司工程款时代扣原告何**小额贷款130万元，利息24912元，即原告何**与中**司发生的款项往来在270余万元。怀来中科豪庭小区2号、4号住宅楼决算及结算书显示：甲方张家口市**发有限公司与乙方河北鸿**责任公司最终本工程款剩余108.426万元。后因工程款支付问题协商未果，2015年5月26日原告诉至本院，请求依法判令被告赔偿未按期给付工程款产生的利息损失截至2014年计1367948元；判令被告给付分项工程总价61万元的相关税费及服务费72468元；判令被告返还材料票税金368476.41元；判令被告返还原告垫付的工资款84200元；判令被告支付剩余工程款108.426万元，被告承担本案诉讼费用。

上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提供的协议书、被告提供的协议书及证人证言、当事人双方当庭陈述在案予以证实。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告向法庭提供的发包人河北鸿**责任公司与承包人何**签订的协议书，该协议书中除打印部分有原告何**手写增加的字体部分和划掉部分，庭审中被告鸿**司对此协议书中原告手写增加部分和划掉部分内容不予认可，双方对协议书中增加部分和划掉部分说法不一，各执一词。原告也无其他有效证据予以佐证。协议书在付款方式部分有增加部分，在工程变更部分有划掉部分。因张家口市**发有限公司甲方代表谷**出具证明，证实怀来中科豪庭小区2号、4号住宅楼决算及结算书建筑面积计算有误，故需要重新计算剩余工程款。故在本案中，对于原告的诉讼请求，原告证据不足，本院无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告何**要求利息损失、给付61万元相关税费及服务费、返还材料票税金、返还垫付工资款的诉讼请求；

二、原告请求被告给付剩余工程款可另行起诉。

诉讼费15094元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月八日