巴彦淖**技有限公司与磴口县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巴彦淖**技有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**发有限公司（以下简称商友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2014）磴商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人姚*，被上诉人商友公司的委托代理人徐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年8月3日，商**司法定代表人赵**与中**司签订了《农业技术合作协议书》一份，该协议约定：甲方（即商**司）与乙方（即中**司）合作建设经营农业高科技示范园，其中甲方占总股份的85%，乙方以技术入股的形式占总股份的15%，合作期限为5年。并约定：中**司帮助商**司建设温室30栋，并保证质量按时完工，详细要求见附页。商**司向中**司按时支付每栋温室10.5万元。在建设过程中实际建设温室46栋。该46栋温室已于2011年施工完毕并交由商**司投入使用。2012年46栋温室中的部分温室的顶部在使用过程中发生坍塌。因对坍塌温室的修复费用双方协商未果。巴彦淖**鉴定中心出具的巴禹阳司造鉴字（2013）第010号司法鉴定意见书的鉴定结论为“……巴彦淖**技有限公司为赵**建成的46栋大棚的修复费用工程造价为：￥1588019元……”。另查明，温室建设过程中，未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门审查及组织图纸会审，未领取施工许可证及办理委托监理。

商**司于2014年10月13日诉至一审法院，请求判令：中泰公司赔偿商**司温室质量不合格的修复费用1588019元。

一审法院认为

一审法院经审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护。本案中，当事人双方自愿达成《农业技术合作协议书》，该协议不违反法律法规的规定，属有效合同，应受法律保护。双方根据合同约定，由中**司为商**司建设46栋温室，商**司每栋支付105000元，双方已实际履行，可以认定双方自愿达成《农业技术合作协议书》包含建设施工合同法律关系。本案争议焦点：一、涉案温室是否存在质量问题，造成质量问题的原因；二、如果存在质量问题，质量责任如何认定，修复费用如何承担。对于温室是否存在质量问题，造成质量问题的原因的问题，巴彦淖**鉴定中心出具的巴禹阳司造鉴字（2013）第010号司法鉴定意见书及巴彦淖尔**计有限公司出具的大棚存在缺陷与整改意见认定温室存在设计、施工缺陷，足以认定涉案温室坍塌存在质量问题。中**司辩称温室出现棚顶坍塌系自然灾害、大棚使用人为疏于管理造成的，但未提供证据证明，对中**司主张，该院不予认可。关于质量责任如何认定，修复费用如何承担的问题，因双方均认可涉案温室由中**司施工建设，又根据《农业技术合作协议书》第二条乙方责任与义务第1项“乙方负责……并负责对示范园区进行规划设计、……设计符合当地生产的栽培设施……”。结合协议书全文，可以认定涉案温室由中**司设计、施工，因此造成的质量问题，应由中**司承担主要责任，即60%的责任。涉案温室虽由中**司设计施工，商**司作为发包方，未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门审查及组织图纸会审，未领取施工许可证及办理委托监理，怠于履行质量监督管理义务，应承担次要责任，即40%的责任。中**司主张温室棚顶钢架由商**司提供，但未提供相应证据证明，亦不能证明商**司提供的建筑材料不符合强制性标准，中**司的主张不能成立。关于修复费用，巴彦淖**鉴定中心出具的巴禹阳司造鉴字（2013）第010号司法鉴定意见书认定，涉案温室的修复费用为1588019元，中**司认为鉴定意见书脱离实际，但未申请重新鉴定，对该鉴定意见书予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条《中华人民共和国建筑法》第五十六条第一款、第五十八条第一款，**务院《建设工程质量管理条例》第十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告巴彦淖**技有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告磴口县**有限公司952811.4元；二、驳回原告磴口县**限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19092元，由原告磴口县**限责任公司承担7637元，由被告巴彦淖**技有限公司承担11455元。

上诉人诉称

上诉人中**司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决案由确定错误，适用法律不准确。商友公司与中**司于2011年8月3日签订了《农业技术合作协议书》，双方并未签订《建设工程合同》，本案不属于建设工程合同纠纷，应属于合作协议纠纷。在双方合作期间产生的权利义务应按照所占股份比例来享受权利、承担责任。故一审判决由中**司承担主要责任是错误的。（二）双方共同建设的温室的规格完全是按照商友公司的要求进行建设的。《农业技术合作协议书》中就温室的规格、材料和出现问题由谁承担责任明确约定详见附页。中**司提供了完整的《农业技术合作协议书》，一审判决应采信中**司提供的证据，驳回商友公司的诉求。（三）鉴定意见书完全脱离事实。鉴定意见书中称部分温室钢架变形顶棚塌陷含糊其辞。是整座温室的钢架完全变形塌陷，还是只有个别几根钢架变形。是要全部更换钢架才能使用，还是只需更换变形钢架亦可正常使用。事实上，温室顶棚在使用过程中出现部分钢架变形，变形部分出现塌陷属正常范围，只需对变形钢架维修或更换亦可正常使用。（四）一审判决采信鉴定意见书作出的判决没有尊重事实，实事求是。鉴定意见书只是意见，仅具备参考价值，不是判案的唯一依据。而应当从实际出发，查明事实，应考虑商友公司是否存在疏于管理的原因及自然灾害因素造成部分棚顶塌陷，综合考虑各种因素作出公正判决。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人商友公司答辩称，一审判决认定事实清楚，对本案法律关系的认定准确，请求依法维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案所涉合同性质与法律关系问题。案涉《农业技术合作协议书》不仅约定了双方合作建设经营农业高科技示范园事宜，同时约定了中**司帮助商**司建设温室30栋，并保证质量按时完工；商**司向中**司按时支付每栋温室10.5万元温室价款，并约定了付款方式与期限。从上述约定看，有关温室建设事宜的约定，符合建设工程合同的基本要素，即“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。因此，案涉《农业技术合作协议书》本身为合作协议的性质，但协议中包含了建设工程合同法律关系，故一审判决将本案案由确定为建设工程合同纠纷并无不妥。

二、涉案温室是否存在质量问题及责任承担问题。经巴**法鉴定中心出具的巴禹阳司造鉴字（2013）第010号《司法鉴定意见书》与巴彦淖尔**计有限公司出具的《大棚存在缺陷与整改意见》认定温室存在设计、施工缺陷，温室的修复费用为1588019元。说明涉案温室存在质量问题。涉案《农业技术合作协议书》约定：“中**司帮助商**司建设冬暖式温室30栋，并保证质量按时完工”。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。根据该规定，现因中**司施工完成的温室存在质量问题，应由其承担主要责任。同时，商**司作为发包方，未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门审查及组织图纸会审，未领取施工许可证及办理委托监理，怠于履行质量监督管理义务，亦应承担一定责任。至于中**司提出的“鉴定意见书完全脱离事实……商**司是否存在疏于管理的原因及自然灾害因素造成部分棚顶塌陷”的主张，因其既未申请重新鉴定，亦未提供证据印证，故其主张不能成立，本院不予支持。

三、关于涉案温室修复费用的承担问题。综上认定，对于温室存在的质量问题，中**司应负主要责任，商友公司亦有一定责任，据此，一审根据公平原则划分责任，判决由中**司承担60%的责任，商友公司承担40%的责任并无不妥。至于中**司提出“在双方合作期间产生的权利义务应按照所占股份比例来享受权利、承担责任”的主张，因双方的股份比例是《农业技术合作协议书》约定的双方合作建设经营农业高科技示范园事宜中的股份比例，而温室是中**司负责施工建设的，且合同约定，商友公司将建造温室的价款全额支付中**司，因温室价款并非按双方股份比例分担，故中**司主张温室的修复费用应按股份比例分担的理由不能成立。

综上，上诉人中泰公司的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11455元，由上诉人巴彦淖**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十三日