李**与黄*、白**、内蒙古**有限公司建设工程施工合同纠纷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人黄*、白**，一审被告内蒙古**有限公司（以下简称辰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人李**的委托代理人王**，被上诉人黄*、白**及其二人的委托代理人王*到庭参加诉讼，一审被告辰**司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，辰**司为房屋建筑施工企业。巴彦淖尔**苑住宅小区7号、11号楼建设工程系李**挂靠辰**司承包的施工项目。实际施工中，李**对工程项目全额投资、自主组织施工，之后又将该两栋楼的外墙保温、真石漆、造型线条、外墙涂料施工项目发包给无施工资质的黄*、白**进行施工，对此，黄*与李**于2012年7月8日签订“瑞锦花苑外墙保温真石漆施工合同”，约定黄*包工包料向李**承包该两栋楼外墙保温、真石漆、造型线条施工项目，外墙保温施工单价为每平方米95元，真石漆施工单价为每平方米85元，造型线条施工单价为每米35元。还约定发包方应付工程款全部以房屋抵顶，所抵顶房屋均价为每平方米4380元，发包方应按进度提前划拨抵顶房屋，以不影响承包方施工资金的周转及工程能够按进度顺利进行，工程完工验收合格后，结算金额与所抵顶房屋形成的零尾款项差额，发包方应以现金方式全额付给承包方。工程结算完成后工程款付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，在保修期内无质量问题一次性返还乙方。合同签订后，黄*、白**即组织施工。2012年10月15日，黄*、白**与李**的工地代表实地测量，黄*、白**已完成的工程量为：7号楼真石漆工程量3750平方米；11号楼外墙保温工程量5079平方米，造型线条工程量2062米，真石漆工程量4890平方米。2013年10月7日，黄*、白**与李**的工地代表实地测量黄*、白**已完成的工程量为：7号楼外墙保温工程量4550平方米，造型线条工程量718米，真石漆工程量4190平方米；11号楼外墙保温工程量5110平方米，造型线条工程量2298米，真石漆工程量5487平方米。对此，双方作出三份书面“瑞锦花苑7号、11号楼工程完成情况”签名确认。庭审中，黄*、白**与李**确认黄*、白**完成的工程量及应付工程款如下：外墙保温工程量9660平方米，价款为917700元（9660㎡95元／㎡）；真石漆工程量9677平方米，价款为822545元（9677㎡85元／㎡）；造型线条工程量3016米，价款为105560元（3016m35元／m），外墙涂料工程量432平方米，价款为15120元（432㎡35元／㎡）。上述四项工程价款合计为1860925元。双方确认李**支付黄*、白**工程款情况如下：2012年7月，李**以巴彦淖尔**苑住宅小区5号楼2单元302号房屋抵付黄*、白**工程款65.4万元，2014年1月18日，李**支付黄*、白**所雇工人工资164650元。核减黄*、白**应负担的建安税70342元（1860925元6.3%60%），李**至今欠付工程款971933元。李**认为不应向黄*、白**返还保修金93046元（1860925元5%），剩余欠付工程款878887元（971933元-93046元）以不限于巴彦淖尔**苑住宅小区的房屋抵顶。黄*、白**对此不予认可，认为已过保修期，保修金应予返还，抵顶工程款的房屋依约定应为巴彦淖尔**苑住宅小区的房屋，不应是其他住宅小区的房屋。

另查明，黄*、白**所施工程完工后，涉案两栋楼部分外墙面出现开裂、脱落等质量缺陷问题。2013年5月8日，辰**司对黄*、白**真石漆施工所使用的底漆委托中国建材**有限公司进行鉴定。2013年6月3日，中国建材**有限公司作出的检验报告结论为：经检验，所送检样品所检项目中透水性、抗泛碱性、抗盐析性的检验结果不符合JB／T210—2007标准中外墙Ⅱ型的技术指标要求。其他各项的检验结果符合JB／T210—2007标准中外墙Ⅱ型的技术指标要求。所送检样品为不合格品。2014年1月24日，黄*、白**诉至法院，请求判令李**、辰**司支付工程款986755元，从2012年10月15日至付清款之日按银行同期同类贷款利率计付利息，并由李**、辰**司承担诉讼费、保全费。

又查明，本案审理中，黄*、白**自行组织施工人员对部分外墙面出现的开裂、脱落等质量缺陷问题返工维修后，提交了工程监理单位总监理工程师、建设单位项目专业负责人于2014年6月21日签字，并加盖有公章的“外墙保温分部（子部分）工程质量验收记录”两份，载明涉案两栋楼外墙保温聚苯板安装、外墙保温、外墙外保温、外墙涂料分项工程的验收意见为：各分项检验批验收合格，符合质量验收规范。并载明质量控制资料、安全和功能检验（检测）报告齐全合格，同意验收。黄*、白**以此证明其所施工程已验收合格。对该验收记录李**不予认可，并提交工程监理单位总监理工程师、建设单位项目专业负责人于2014年7月25日签字的书面说明予以反驳，该书面说明内容为：“本记录仅作为技术资料，不能作为质量及验收合格的依据，验收记录仅反映为外墙保温，7#、11#存在的质量仅部分返工处理，剩余部分的质量问题仍需要质量监督等相关部门验收”。李**对黄*、白**所施工程不合格部分返工重作并达到验收条件所需费用申请鉴定，鉴定期间，李**又变更鉴定事项，申请对该两栋楼外墙真石漆项目已返工重作的两面墙及未返工重作的六面墙工程质量是否合格进行鉴定。之后，李**又撤回上述鉴定申请。

一审法院认为

一审法院经审理认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，黄*、白**与李**之间订立书面建设工程施工合同，李**直接向黄*、白**以抵顶房屋和支付现金方式履行支付工程款义务，并进行工程款结算，故双方发生的以建设工程施工为内容的权利义务关系客观存在，双方形成建设工程施工合同关系。关于合同效力。黄*、白**没有相应建筑施工资质，为了承包涉案两栋楼外墙保温、真石漆等施工项目，与李**签订施工合同进行工程建设。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取的建筑施工企业资质者超越资质等级”的规定，应认定黄*、白**与李**签订的施工合同无效。关于欠付工程款数额及承担付款责任的主体。涉案工程项目已完工并分部验收，且黄*、白**与李**在本案审理中对工程价款已进行结算，故黄*、白**要求发包方李**支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。**公司作为李**的被挂靠人，依法应当对李**欠付的工程款承担连带清偿责任。黄*、白**与李**对工程总价款核对确定为1860925元，核减以房屋抵顶工程款65.4万元、现金支付工程款164650元、建安税70342元，李**欠付工程款为971933元。因涉案工程未过保修期，故李**拒绝返还黄*、白**保修金93046元的抗辩理由成立。黄*、白**与李**对抵顶工程款的房屋坐落位置未在合同中明确约定，但根据已实际履行的部分以及交易习惯，应确定抵顶工程款的房屋为巴彦淖尔市临河区国瑞瑞锦花苑住宅小区的房屋，剩余欠付工程款878887元（971933元-93046元）以巴彦淖尔市临河区国瑞瑞锦花苑住宅小区的房屋抵顶。届时不能交付房屋，则以现金方式履行。因施工合同是由于黄*、白**没有相应建筑施工资质而被确认无效，故不能再由黄*、白**自己对质量缺陷部分返工维修，双方可自行委托具有相应资质的建筑施工企业对该质量缺陷进行返工维修，也可由李**自行维修，修复费用由黄*、白**承担。关于黄*、白**主张的工程款利息。利息的支付作为一项附随义务与当事人负有的付款责任同时产生。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程总价款是在本案诉讼期间经双方核对后确认的，故黄*、白**主张的工程款利息应从起诉之日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条的规定，判决：一、李**欠付黄*、白**工程款878887元及利息（从2014年1月24日至本判决确定的履行期限届满之日按中**银行颁布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后三日内以巴彦淖尔市临河区国瑞瑞锦花苑住宅小区房屋抵顶（按合同约定均价每平方米4380元）；届时不能交付房屋，则以现金方式履行；二、内蒙古**有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14304元，由黄*、白**负担2432元，由李**、内蒙古**有限公司负担11872元；财产保全费5000元，由李**、内蒙古**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人李**不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。㈠本案系因工程质量不合格引起的支付工程款纠纷，一审法院就涉案工程项目质量是否合格未进行明确认定，属于认定事实不清。黄*、白**在对涉案工程项目施工过程中使用质量不合格的建筑材料，导致工程质量不合格，无法通过竣工验收。双方签订的施工合同约定，黄*、白**的承包方式为包工包料，经检验证实黄*、白**在施工中使用的建筑材料“底漆”属于“不合格品”，导致涉案工程外墙墙面出现大面积开裂、脱落等质量问题，在一审审理过程中黄*、白**仅对二栋楼共计八面墙体中，脱离严重的两面墙体，全部铲除重做或进行了修补，剩余墙体未返工重做亦未修复。一审时李**对质量问题申请鉴定，黄*、白**承诺对有质量问题的工程进行重做，且因建筑材料质量不合格，工程质量也必然不合格，这属于根据已知的事实推定出的另一事实，无须鉴定，李**才撤回鉴定申请；㈡**法院在重做修复费用明确且双方均认可的条件下未予核减，属于认定事实错误。涉案工程项目的重做修复费用在庭审时双方也进行了确认，黄*、白**对质量不合格工程项目进行重做的修复费用只可能高于原施工费用，一审法院未对重做修复费用进行核减增加当事人的诉累；㈢一审判决认定李**需支付黄*、白**工程款利息无事实和法律依据。双方签订的施工合同约定的支付工程款方式为抵顶房屋并非现金支付，且无关于利息的相关约定，且由于黄*、白**所施工程质量不合格，由此所造成的相应损失应当由其自行负担。综上，请求撤销一审判决，依法驳回黄*、白**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人黄*、白**答辩称，㈠李**一再称黄*、白**使用了部分不合格的建筑材料，所施工程质量就不合格，导致无法竣工验收与事实不符，双方结算工程量后，李**一直不对黄*、白**所施工程进行验收，同时一审中李**也未能提供证据证实黄*、白**所施工程存在质量问题，其虽申请了工程质量鉴定，诉讼中又撤回了鉴定申请，应视为李**放弃了对黄*、白**所施工程存在质量问题的权利，现其以质量问题拒付工程款的理由显然是不能成立的；另外黄*、白**承包外墙保温真石漆施工工程，同其他楼做外墙保温工程的施工人均是从发包人指定的代理商处购买了同样的建筑材料（包括腻子、底漆、面漆和真石漆等），所购买的这些建筑材料都有厂名、厂址，又是市场允许流通的商品，黄*、白**购买使用该商品并不违法。工程完工后出现少部分墙体起皮的现象，李**单方委托中国建材**有限公司进行了鉴定，黄*、白**购买的腻子粉、面漆、真石漆均属于合格产品，仅仅是底漆中部分指标不达标，黄*、白**将之前的建筑材料全部重新换成了指定的建筑材料，合格的工程也有在保修期间维修的，不能说保修期内进行工程保修就是有质量问题，因李**与发包人有纠纷一直未验收，黄*、白**所施工程直到2014年6月21日才通过验收合格，因此李**称因黄*、白**所施工程有质量问题导致整体工程无法验收是没有事实根据；㈡根据《最**法院关于审理建设工程合同案件若干问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。黄*、白**承包的是7#、11#楼外墙保温工程，施工完成后，发包人（即开发商）已交付购房人实际使用，现李**又以工程质量不符合约定为由拒付工程款，不符合法律规定；㈢黄*、白**完工后与李**进行了结算并形成了结算单，至此，应视为黄*、白**已向李**交工。保修期应从2013年10月7日起计算至2014年10月7日止。诉讼中，黄*、白**所施工程处于保修期内，黄*、白**及时履行了保修义务，不论从结算时间还是起诉时间计算，均满一年保修期，李**应当按照合同约定返还黄*、白**保修金93046元，为了避免诉累，恳请二审法院对返还保修金一并予以调整；㈣关于利息，作为一项附随义务与当事人负有的付款责任同时产生，一审法院认定从起诉之日起计算工程款利息并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一审被告辰**司未作答辩。

二审庭审中，李**提供了一份2015年8月27日巴彦淖尔**限责任公司出具的证明和四张照片，欲证明因黄*、白**使用了质量不合格的建筑材料，造成真石漆工程大面积脱落、起皮等质量问题，至今无法通过竣工验收。黄*、白**对此不认可，认为巴彦淖尔**限责任公司与李**之间存在利害关系，且照片亦并不能作为工程质量问题的判断标准，部分工程有起皮现象是质量瑕疵并不是质量问题。

庭审中，黄*、白**亦提供了两份发货单和十张收款收据，欲证明2014年7月30日巴彦淖尔**限责任公司已将7#楼、11#楼交付住户实际使用。李**对此不予认可，认为黄*、白**使用质量不合格的底漆所造成损害后果客观存在，工程是否交付使用与诉争的真石漆工程质量是否合格无关。

本院查明

二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，2012年7月8日，黄*与李**签订了《瑞锦花苑外墙保温真石漆施工合同》，合同对诉争工程的承包方式、施工项目、工程单价以及付款方式和保修期限均进行了详细约定，工程完工后双方又对所施工程进行了实地测量，并在一审庭审中对工程价款、保修金数额、应承担的税费以及已支付工程款的数额均进行了确认，一审法院亦据此依法予以判决。李**上诉称，涉案工程存在质量问题，应核减对该质量问题进行返工的费用，并申请对此质量问题进行鉴定。经审查，涉案工程完工后，有一部分工程外墙面出现开裂、脱落等现象，一审审理期间，黄*、白**已自行组织工人对上述问题进行了返工维修，对维修结果工程监理单位和建设单位也进行了验收，并且认为符合质量验收规范，同意验收。关于涉案工程质量问题在一审中李**就已申请鉴定，但在法院委托鉴定后其又自愿撤回了鉴定申请。二审中，李**又于2015年8月13日递交了一份鉴定申请，请求对涉案工程外墙保温及外墙真实漆饰面工程项目质量是否合格进行鉴定，如果质量不合格，要求对返工重做所需费用进行鉴定。按照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。该规定对当事人申请鉴定的行为，应当遵守举证期限的限制，应于举证期限届满前提出。本案中，李**在一审审理期间对涉案工程质量问题申请鉴定，之后其又自愿撤回鉴定申请，二审中又申请对该问题进行鉴定，不符合上述法律规定，故对其鉴定申请以及该项上诉请求本院不予支持。如在质保期内涉案工程仍有开裂、起皮现象，进行修复后可由黄*、白**承担修复费用。关于利息问题李**上诉认为，合同约定支付工程款的方式为抵顶房屋并非现金支付，对欠付工程款不应该承担利息。但是，在施工过程中李**亦并未按合同约定的期限及时向黄*、白**划拨抵顶的房屋，黄*、白**已经对涉案工程进行了实际施工，该工程也已交付使用，双方对所欠工程款在庭审中也进行了确认，李**如果不能向黄*、白**交付抵顶工程款的房屋，也应该以现金方式支付工程价款，一审判决李**从起诉之日起承担欠付工程款的利息亦较为合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李**的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14304元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日