巴彦淖尔**限责任公司与五原县**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巴彦淖尔**限责任公司（以下简称瑞**司）因与被上诉人五原县**限责任公司（以下简称利**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1490号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人瑞**司的委托代理人王**，被上诉人利**司的委托代理人屈介君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年3月10日，瑞**司与利**司签订《建设工程施工合同》，约定由利**司承包施工瑞**司开发的杭后汇景苑小区9#、10#、11#、12#、17#、18#、19#、20#楼的土建、水暖、给排水、电照工程，开工时间为2010年3月17日，竣工时间为2010年8月10日，合同于双方签字后生效；合同价款与支付，现金支付不低于总承包价的50%，其余50%的工程款或现金或房，房价按同期实际成交价每平米优惠100元；工程款（进度款）支付，双方约定的的工程款（进度款）支付方式和时间：基础完工支付总价款10%，1-3层各支付总价款14%，五层封顶支付总价款18%，六层封顶支付总价款14%，内外墙抹灰完工支付总价款11%，甲乙双方监理验收退保证金，留5%质保金。在合同上加盖了双方及瑞**司汇景苑项目部公章，并有徐某某代表瑞**司签名。同年7月8日，瑞**司汇景苑项目部与利**司又签订了《建设工程施工合同》，约定由利**司承包施工瑞**司开发的杭后汇景苑小区9#、10#楼的土建、水暖、给排水、电照工程，开工时间为2010年7月10日，9号楼的工期为116天，10号楼的工期为136天，合同价款为每平米820元，共4859.1平方米，合计3984462元；合同价款与支付，开工前预交每平米50元保证金。付款方式以现金或房屋进行支付，其中现金支付不低于50%，房价按甲方同期市场价计算低70元／每平米；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进行度款）支付方式和时间：基础完工支付总价款10%，1-3层各支付14%，五层封顶支付18%，六层封顶付14%，工程全部完工付11%，5%作为质保金甲乙双方监理验收退保证金。9号楼支付：基础完10%，一层15%，二层完15%，三层完15%，四层完（封顶）20%，工程全部完成20%，保证金5%；按照甲乙双方所确定的工程进度支付款项，如实际进度滞后于确定的工程进度，减付应支付该进度款50%，后期若能赶回进度，可补回差额，若连续三次无法赶回进度，甲方将乙方清理出工地现场，各少付50%的工程款作为罚金，不再给乙方支付。合同上加盖了利**司及瑞**司汇景苑项目部公章，并有徐某某代表瑞**司签名。双方均认可9号楼的施工面积为1692.75平方米，10号楼的施工面积为1958.75平方米，瑞**司未向法院提供利**司9、10号楼的施工进度及给付工程款情况。瑞**司诉至法院，要求利**司给付按照合同约定承担逾期交工违约金（汇景苑9.10号楼）233938.4元，承担因逾期交工违约给瑞**司造成的直接经济损失（汇景苑9、10号楼）110611元，合计344549.4元。

一审法院认为

一审法院经审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2010年3月10日，瑞**司与利**司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，该合同对双方均具有约束力。2010年7月8日，瑞**司汇景苑项目部与利**司又签订了《建设工程施工合同》，因为该项目部为瑞**司在汇景苑小区项目施工的管理机构，且其在3月10日也参与了与利**司合同的签订，同时其以自己名义与利**司签订《建设工程施工合同》是对3月10日所签订的《建设工程施工合同》的补充和完善，因此其行为构成了表见代理，应由瑞**司享有合同权利、承担合同义务。在两份《建设工程施工合同》中都约定了按工程进度支付工程款，且支付的工程款的现金比例不低于总工程的50%，由此确定，该合同为双务合同，双方在合同履行过程中有先后履行顺序，如有一方未按合同约定履行合同义务，即构成违约。瑞**司要求利**司向其承担违约责任，但未能提供相应证据，其要求利**司承担违约责任的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回瑞**司的诉讼请求。诉讼费6468元，由瑞**司承担。

上诉人诉称

上诉人瑞**司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当：瑞**司与利**司所签施工合同约定的竣工日期为2010年8月10日，合同专用条款第35条约定了违约责任：“由于乙方造成的工期延误，15天以上罚款2%，20天以上罚款3%，30天以上罚款8%”，利**司未按合同约定的期限完工，施工期间，利**司的施工负责人常某某多次承诺如逾期交工剩余工程款不予支付、保证金不予退还，利**司的违约致使瑞**司与购房者签订的房屋买卖合同无法正常履行，购房者已经以瑞**司违约起诉瑞**司承担违约责任，瑞**司依据法院生效调解书支付购房者逾期交房违约金110611元。在合同履行过程中，瑞**司按进度支付工程款并多次超付，一审法院对利**司实际施工进度没有认真核实，对利**司不按期完工置若罔闻，更未考虑利**司多次违约后的承诺。利**司未按合同约定的工期和质量完工，已构成违约，应当承担违约责任，请求二审法院依法撤销一审判决，判令利**司按合同约定承担逾期交工违约金233938.4元，承担因逾期交工给瑞**司造成的直接经济损失110611元，合计344549.4元，并承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人利**司答辩称，建设工程施工合同系商务有偿合同，合同义务的履行也有先后顺序，瑞**司未按合同约定拨付工程款，也未履行其他相关合同义务，导致合同延期，瑞**司未能提供证据证明涉案工程的施工进度及工程款的拨付情况，同时，合同约定的罚金属于刑法中的专用附加条款，将罚金约定为民事法律关系中的违约金无法律依据。一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。

本院查明

本院经审理查明，2010年7月8日，瑞丰**项目部与利**司签订《建设工程施工合同》，约定由利**司承包施工瑞**司开发的杭后汇景苑小区9#、10#楼土建、水暖、给排水、电照工程，同日，利**司施工负责人常某某向瑞**司承诺“保证按期完工”。2011年3月15日，瑞**司召集相关施工人员就工程事宜开会同时形成会议纪要，载明汇景苑小区9#、10#楼应当在2011年6月30日前完工，2011年4月15日，瑞丰**项目部作出《2011年3月15日会议纪要补充条款》，内容为：“由于9#、10#楼诸多问题导致3月20日未能如期开工，经双方协商将原定9#、10#6月30日前完工延迟到7月15日，按规定工期内（7月15日）完成施工的，全额划房，按去年优惠政策执行（每平米少100元）；按规定工期未完成的，在7月21日前完成的全额划房，取消优惠政策；按规定工期未完成的，在7月21日—25日前完成的按合同约定扣除保证金”。关于9#、10#楼的完工时间，瑞**司主张2012年底完工，利**司则主张2011年底完工，对此，双方均未提供相应证据证明具体的完工时间。

其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，庭审中，根据双方当事人的陈述和答辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：利**司是否应当向瑞**司承担违约金23.39384万元及直接经济损失11.0611万元。经审查，上诉人瑞**司与被上诉人利**司于2010年3月10日、2010年7月8日所签两份《建设工程施工合同》，系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，故为有效合同，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定行使权利履行义务。利**司未按合同约定的时间完工事实存在，但在合同履行过程中，双方就完工时间作了变更，同时，利**司辩称“建设工程施工合同系商务有偿合同，合同义务的履行也有先后顺序，瑞**司未按合同约定拨付工程款，也未履行其他相关合同义务，导致合同延期”，经审查，双方所签施工合同就工程款的拨付时间及相应数额均作了约定，上诉人瑞**司主张，在合同履行过程中，其公司按工程进度向利**司支付了工程款并多次超付，但未能提供相关证据予以证明其公司按工程进度向利**司拨付了工程款及涉案工程款已经付清，故其主张多次超付工程款无事实依据。瑞**司所提供的证据既不能证明利**司未按合同约定的工程进度进行施工，也不能证明逾期完工的责任在于利**司，故一审法院依法驳回瑞**司的诉讼请求并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6468元，由上诉人巴彦淖尔**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日