内蒙**有限公司与包头市**有限公司建设工程施工合同一案二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙**有限公司（以下简称经纬公司）因与被上诉人包头市**有限公司（以下简称健**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭进行了审理，上诉人经纬公司的委托代理人张**，被上诉人健**司的委托代理人邬**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年8月20日，健**司与经纬公司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部签订了两份《工程施工合同》，合同主要约定健**司承建乌后旗那达慕会场大门和乌后**园区钢结构大门；地点乌拉特后旗；承包项目及承包内容包括土石方工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、金属机构工程、油漆、涂料、裱糊工程；工程承包方式为工程制作、运输、安装全部包工包料；那达慕会场大门约定开工日期2013年8月20日，竣工日期2013年9月10日，总天数为20天，青山工业园区大门工程开工日期2013年9月15日，竣工日期2013年10月5日；乌拉特后旗那达慕会场大门工程总造价为863397.48元，工程价款的支付与结算约定为金属结构安装完毕支付总价的80%，施工完毕验收合格后付清工程尾款；违约金按工程总造价的千分之二支付逾期付款违约金。两份合同尾部加盖有经纬公司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部印章及委托代理人王X的签名和健**司公章。合同签订后健**司组织了工程施工。在健**司提供的2013年12月27日那达慕体育场销售清单上载明乌后旗那达慕会场大门金额863397.48元、乌后**园区钢结构大门金额626702.7元、报警灯7000元，该销售清单上有张X的签字确认。健**司认可在工程施工期间和诉讼中**公司支付两笔工程款129900元。庭审中**公司认可乌拉特后旗那达慕体育场工程是其实施。2014年10月29日，健**司诉至法院，请求判令经纬公司支付工程款1367200.18元及违约金2774元。

一审法院认为

一审法院经审理认为，健**司与经**司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部签订的两份《工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。从经**司提供的2012年7月28日承包合同中载明的工程名称反映，乌拉特后旗那达慕体育场工程由其承建，其就该项工程成立过项目部，现健**司持盖有经**司项目部的施工合同主张权利，经**司对此虽予否认，但其对两份合同中项目部印章的真实性并未提出鉴定，且健**司实施的那达慕大门工程项目属经**司承建那达慕体育场工程范围之内，故在经**司无相反证据推翻项目部印章真实性的情况下，可以认定经**司是该两份施工合同的相对方，与健**司形成建设工程施工合同法律关系。因施工合同中的项目部属经**司的内设机构，其对外并不能独立承担责任，故应由经**司对欠付健**司的工程款承担给付责任。对欠付工程款的数额，健**司提供了销售清单予以证实，该清单上载明的欠款项目和欠款金额与施工合同中约定的工程项目和金额相符，销售清单与施工合同相互呼应形成证据锁链。据此，以双方所签订的合同为依据，结合销售清单上的金额确定经**司应支付的剩余工程款数额合法有据，予以支持。健**司自认已经领取129900元的工程款，对剩余1367200.18元工程款应由经**司给付健**司。根据合同约定，如经**司逾期结算工程余款，则应按工程总造价的千分之二承担逾期付款违约金，现经**司未给付健**司工程价款，健**司要求经**司支付逾期付款违约金符合合同约定，健**司主张的违约金数额低于双方合同约定，属当事人自由处分行为，对违约金以健**司主张的数额予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：内蒙**有限公司于本判决生效后五日内给付包头市**有限公司工程款1367200.18元及违约金2774元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17309元由内蒙**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人经纬公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，判决显失公平。一审中健**司出示的两份建设工程施工合同，第一份合同签订时间是2013年8月20日，合同金额863397.48元，工程名称为乌后旗那达慕会场大门；第二份合同签订时间是2013年9月15日，合同金额626712.7元，工程名称为乌后旗青山工业园区钢结构大门。第一份合同签订后因建设方原因工程被取缔，该份合同实际未履行，双方履行的仅是第二份合同；涉案工程是石XX等人合伙挂靠健**司资质施工，健**司并非实际施工人，施工过程中石XX已超支工程款，有石XX书写的借据等为证，请求撤销一审判决，发回重审或判决驳回健**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人健**司答辩称，㈠健**司承建的两项工程均已经施工完毕并交付使用。合同依法成立并生效后，如果工程被取缔，合同尚未履行的情形下，应当由发包方提出解除合同，经纬公司未提供任何证据证实双方的合同已经解除，而又在第一份合同未履行的情形下继续和健**司签订第二份合同不符合常理。经纬公司在一审庭审中称，石XX已经支取工程款891000元，而第二份合同金额仅仅是626702.7元；㈡**公司在一审庭审中对《工程款支付协议书》质证时称，对协议的真实性没有异议，证实工程款的给付人是张X或者是张X代表的王X，而不是经纬公司，可见，经纬公司是明知张X可以代表王X，而王X是经纬公司该两项工程的委托代理人，由此可见，张X进行结算的行为应当认定为公司行为，对于工程款数额，有《施工合同》、《销售清单》、《工程款支付协议书》互相印证，足以证实；㈢作为合同的相对方，健**司按照合同约定，组织人员施工，并委派高XX、石XX作为施工代表负责施工相关事宜，因此，经纬公司与健**司形成建设工程合同法律关系，是本案适格当事人。经纬公司称石XX已经超支工程款，但在一审庭审中没有提供任何证据证实，根据健**司在一审中提供的与石XX的通话录音证实，石XX并未私自支取过任何款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

二审中，上诉人经**司提供了石XX借条、收条、划拨单、欠条、托运单及王XX收条，欲证实经**司已经超支涉案工程的工程款。健**司对上述证据的真实性及关联性均不认可，其认为一审时提供的石XX的电话录音可证实石XX未支取任何款项。为了查明案件事实，本院就有关情况向石XX进行了核实，并作了调查笔录，石XX证实本案的那达慕工程和工业园区工程是由王X、张X以经**司的名义承包，并将钢结构工程承包给其施工，其与高XX合伙进行了施工，由高XX负责具体施工事项，工程完工后，经过结算工程款大约为140多万元，其中89.1万元经其同意由王X、张X直接支付了石XX因该项工程所欠的债务。其认为剩余工程款40余万元应直接给付高XX。经**司对该笔录真实性认可，但对部分内容有异议，涉案工程的两份合同实际只履行了青山工业园区大门工程，石XX笔录中陈述工程造价140余万与事实不符；根据该笔录石XX认可其与高XX是涉案工程合伙人，实际施工人应是石XX与高XX，原审漏列诉讼主体或健**司作为诉讼主体不适格；该笔录反映石XX已领取了大部分工程款，涉案工程已超付了工程款。健**司对该笔录真实性无异议，对笔录中陈述工程款共计140万余万元认可；涉案工程是由石XX介绍由健**司从经**司处承包，石XX仅仅是健**司聘请的施工代表，并未授权其进行工程款结算事宜，石XX私自抵顶工程款的行为健**司不予认可，划拨单亦并不能证实款项已经实际划拨给石**。

二审中，被上诉人健**司提供了照片两张、效果图两份，欲证实健**司对涉案的两项工程全部进行施工，并且已交付使用。经纬公司对此不予认可，认为那达慕会场并没有大门，健**司只做了工业园区的大门。

本院查明

本院二审查明，2015年1月26日，甲方张X与乙方高XX签订了一份《工程款支付协议书》，内容为，“……，一、乙方为甲方承建乌拉特后旗那达慕会场大门和青山工业园区大门及警示灯安装工程，工程已于2013年10月份竣工并交付使用，经双方结算那达慕会场大门价款为863397.48元，青山工业园区大门为626702.7元，警示灯安装7000元，工程总价为1497100.18元。二、在施工期间甲方支付11万元双方无异议。三、在施工结束甲方阐述向乙方合伙人石XX支付891000元（34000＋157000＋400000＋300000），因乙方未经手，不了解实际情况，暂不做处理。待石XX认可后解决。四、对于剩余496100.18元，由甲方在2015年2月10日前以现金方式向乙方付清，非经乙方同意不得以其他物品抵顶。五、以上协议双方签字后生效，一式三份，双方各执一份，交于乌拉特后旗法院一份，具有同等效力”。二审庭审中，健**司认可王X、张X是诉争工程经纬公司的负责人，高XX、石XX是健**司的施工代表。

另查明，2014年7月15日，石XX给经纬公司出具收条一张，内容为“收条，今收到那达慕工程款壹拾伍万柒仟元*（157000），收款人石XX，2014年7月15日”。2014年8月9日，石XX给经纬公司出具借条一张，内容为“借条，今借到经纬公司那达慕会场大门工程款现金肆拾万元（400000），借款人石XX。2014年8月9日”。2014年9月14日，石XX、高XX给经纬公司出具划拨单一张，内容为“同意将乌拉特后旗青山工业园区钢结构大门工程款叁拾万元（300000）划拨给石X明，划拨人高XX，划拨人石XX，2014年9月14日”。2014年3月14日，石XX给王X出具欠条，内容为“欠王X手机款叁万肆仟元（34000元），欠款人石XX，2014年3月14日”。经与石XX核实，其认可上述收条、借条、欠条均由其书写，但其未领取现金，由经纬公司直接将工程款支付其因该项工程所欠的债务。2015年7月16日，王XX出具收条一份，内容为“今收到乌拉特后旗那达慕体育场项目部白酒20万元*作为抵顶（石XX）工程款。身份证号：XXX，王XX，2015年7月16日”。石XX对王XX的收条不予认可。

再查明，青山工业园区钢结构大门约定工程造价626702.7元。

二审其余查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，健**司与经**司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部签订的乌后旗那达慕会场大门以及乌后**园区钢结构大门两份《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容均不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，合同签订后，健**司按约定履行了施工义务，该工程已交付使用。经**司却未按约定履行给付全部工程价款的义务，已构成违约，应承担给付责任。经**司上诉认为，双方虽然签订了两份施工合同，但乌后旗那达慕会场大门工程被取缔，双方履行的仅是乌后**园区钢结构大门工程，经**司已超付工程款，应驳回健**司的诉讼请求。经审查，健**司与经**司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部首先签订的是乌后旗那达慕会场大门工程施工合同，合同中对工程的承包方式、承包项目以及承包价款均作了明确约定，健**司按照合同要求对该项工程进行了实际施工，在其将制作完成的四根立柱运达施工现场时，因施工方的原因，那达慕会场大门的立柱被取缔。随后，经**司乌拉特后旗那达慕体育场工程项目部与健**司又签订了乌后**园区钢结构大门工程施工合同，合同中同样约定了工程的承包方式、承包项目以及承包价款，健**司将为那达慕会场大门制作完成的四根门柱又经过重新制作将其中的三根门柱立于青山工业园区大门，在青山工业园区钢结构大门完工并交付使用后，经**司的该项目工作人员张X为健**司出具了《销货清单》，清单中详细记载了乌后旗那达慕会场大门、乌后**园区钢结构大门及警示灯安装的每项工程价款，在一审审理过程中，张X与高XX又签订了一份《工程款支付协议书》，双方再次确认三项工程总价款为1497100.18元，故经**司认为乌后旗那达慕会场大门工程被取缔，健**司仅对乌后**园区钢结构大门进行了施工，其已超付工程款的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。《工程款支付协议书》中约定，在施工结束后石XX支取了89.1万元工程款，高XX对此不了解，待石XX认可后解决。二审庭审中，经**司出具了石XX给其书写的领取上述工程款的欠条、借条和划拨单。经核实，对石XX出具的三份合计金额为85.7万元的欠条、借条和划拨单，虽然石XX陈述其并未领取现金，但其同意经**司将此款直接抵顶其在该项工程中所欠债务，其作为健**司的施工代表，经**司有理由相信石XX可代表健**司结算工程款，且在划拨单中石XX、高XX二人均同意将30万工程款直接划拨给石X明，故该三项合计85.7万元的工程款应从经**司所欠款中予以核减；对于石XX给王X出具的3.4万元手机款的欠条，虽然石XX认为该款也是抵顶了工程款，该欠条并不能证实与诉争工程具有关联性，该项费用不予核减；对于王XX收到的以白酒抵顶石XX20万元工程款的收条，因并无石XX的签字，石XX对此亦不予认可，该款项不予核减。综上，根据二审中经**司提供的新证据，经过核减，经**司应给付健**司工程款510200.18元（1497100.18元－110000元－19900元－300000元－400000元－157000元＝510200.18元）及违约金2774元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第614号民事判决；

二、由内蒙**有限公司于本判决生效后五日内给付包头市**有限公司工程款510200.18元及违约金2774元。

三、驳回包头市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费34618元，由内蒙**有限公司负担12733元，包头市**有限公司负担21885元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日