上诉人辽宁**限公司与被上诉人沈阳太七化工有限公司、一审被告沈阳桃**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁**限公司（以下简称“城**司”）因与被上诉人沈阳太七**限公司（以下简称“太七公司”）、一审被告沈阳桃**有限公司（以下简称“桃仙机场”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成由审判员孙*担任审判长，代理审判员史舒畅、王*（主审）参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

太**司一审起诉称：2010年，被告桃仙机场开始建设海关监管库及快件监管中心工程项目，并将这一工程总体发包给被**集团进行承建。2011年5月25日，被**集团将该工程中的外墙保温及涂料工程分包给原告，并签订分包工程施工合同。在实际施工中，原告根据被告桃仙机场的实际需要，对分包合同进行了增项和改项，这些也得到了被**集团的同意，原告于2011年10月30日完成所有施工任务。2011年11月16日，被**集团的总工程师关键对原告的实际施工工程量给予实际核量，并出具核量表，对原告的实际工程量给予认可。2012年4月，原告开始粉刷涂料的施工，并于2012年6月15日总体交工，在2012年8月中旬，被**集团将其所有承建工程交付被告桃仙机场并完成验收工作。原告实际施工的总工程量经造价公司核算总造价为3，578，991.98元。没有核算的临时库的工程款，比照造价公司的结算书计算工程款为179，333.6元。被**集团已给付原告工程款1，925，000元，尚欠1，833，325.58元，至今未付，故原告起诉来院，请求法院判令被**集团给付工程款1，833，325.58元及利息，判令被告支付2011年11月16日起至2012年10月25日期间1，925，000元的逾期支付的利息，被告桃仙机场承担连带责任，被**集团承担诉讼费用。

一审被告辩称

城**司一审答辩称：首先，原告不具有本案诉权，2011年5月25日签订的外墙保温及涂料施工合同，签订主体为沈阳太七化工有限公司装修工程公司，而并非本案原告，该装修公司系依法登记并领取营业执照的分支机构。其次，原告主张工程欠款1，833，325.58元没有事实依据，原告的依据系二被告的结算价，该结算价与原告无关。原告主张的工程欠款，给付条件尚未成就。由于此工程没有竣工和没有工程档案，所以工程质保期限没有到期。关于结算的价款不应该适用于总包合同的结算报告。合同中约定了保修期为1年，但我国相关法律规定防水、外墙面防渗漏保修期为5年，请法院予以考虑。最后，原告关于被告总工程师关键对工程量给予实际核量，对工程量给予认可的主张是错误的；原告没有在2012年6月15日总体交工，逾期两个月，在2012年8月30日完工；原告与被**集团没有验收。被告认为原告要求给付工程款的条件并没有成就。关于利息被告认为原告主张互相矛盾，不应支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

桃仙机场一审答辩称：原告的起诉与桃仙机场无关。

城**司一审反诉称：反诉原告与反诉被告太七化工于2011年5月25日签订外墙保温及涂料施工合同及施工方案一份，合同约定桃**海关监管库外墙保温、外墙涂刷工程由反诉被告施工建设，承包方式为包工包料；工程造价为包死价格136元／平米（含税），施工面积约5000平米；付款方式按进度结算，工程完工40%，付款30%。工程完成80%，付款60%。工程完毕验收合格后一个月内付95%，其余5%作为质保金。双方对安全生产、工程质量、违约责任及工程施工方案等内容进行了约定。合同签订后，反诉原告按约定支付了款项，而反诉被告逾期完工，应当按照约定承担赔偿责任；在施工期间，反诉原告出借给反诉被告300，000元现金，其应当予以返还；反诉被告在施工期间因施工不当造成经济损失，其应承担赔偿责任；反诉被告逾期完工后，尚未提供竣工及结算资料，未依法提供完税发票，其未完全履行法定义务。另外，在反诉被告施工期间，因其施工所产生的水、电、材料管理及保安等费用理应由其承担。故请求法院判令反诉原告支付逾期完工违约金300，000元、赔偿损失22，500元；由反诉被告提供竣工资料、完整结算资料等手续并提供完税发票；由反诉被告承担施工期间水、电、材料管理及保安等各项费用共计50，000元。

太**司一审答辩称：关于300，000元违约金问题，如何计算和计算依据等，反诉被告不清楚。根据合同法公平原则即便是补充协议，按照合同法第7条之规定进行处理，反诉被告是在2012年8月15日全部交工，那么从2012年8月15日起反诉原告也应该承担逾期付款违约金每天5，000元，计算至2014年4月23日止，以每个月30天计算，也应该是608天，反诉原告应向反诉被告支付逾期付款违约金3，520，000元。针对反诉原告的诉讼请求第二项赔偿经济损失22，500元，这个也没有事实依据，反诉被告不清楚这个数是如何计算出来的。关于材料检测报告及手续，在反诉被告进现场之前就已经交给本案反诉原告，产品合格证、检测报告等手续都交给反诉原告，并且工程验收和质量标准是否合格这些问题在施工过程中都由监理公司及第二被告相关工程项目负责人予以签字认可验收，并且该工程已实际交付使用近二年，并且在此过程中没有提出任何异议。完税发票可以提供，但是反诉原告在支付工程款的情况下，反诉被告可以提供完税发票。反诉被告与反诉原告有约定，反诉原告在工程款中扣除税金，可以不开发票。对水、电材料等费用50，000元没有事实和证据加以支持，反诉被告不予认可。

一审法院查明

一审法院查明：被告桃仙机场将其开发建设的海关监管库及快件监管中心工程项目发包给被告城**团。城**团将该项目的外墙保温、外墙涂刷分包给原告，2011年5月25日，原告太七化工以沈阳太七化工有限公司装修工程公司（以下简称太七化工装修公司）的名义与被告城**团签订外墙保温及涂料施工合同。合同约定，承包方式包工包料，工程造价：面积约5000㎡，单价136元／㎡（含税）。付款方式：工程完成40%，付款30%。工程完成80%，付款60%。工程完毕验收合格后一个月内付95%，其余5%作为质保金，若一年内无质量问题，被告城**团如数返还给原告。关于施工方案，岩棉板采用厚50、容量不少于140kg／立方米。同时双方以补充协议的方式约定了工期，即于2012年6月10日前完工。合同签订后，原告即组织工人进行施工，在施工过程中，对合同约定内容进行了增项和变更，而且由于城**团和桃仙机场的总承包项目又增加了临时库，其外墙保温、外墙涂刷亦由原告按照主合同项目的材料和人工的标准进行施工。2012年6月15日原告所分包的全部项目施工完毕，虽然原告与城**团未组织验收，但2012年9月25日城**团与桃仙机场对所总承包的项目进行了验收，结论为质量验收合格，验收后，被告城**团将工程全部交付给被告桃仙机场投入使用。按照桃仙机场与城**团的合同约定，2013年4月8日，被告城**团与被告桃仙机场就桃仙机场海关监管库保温、涂料、变形缝工程委托辽宁万隆**有限公司进行结算，并出具工程（结）算书，其中载明原告所施工的监管库外墙保温工程造价：3，009，018.10元，其中保温工程的工程费用为2，840，603.56元（外墙岩棉保温50mm后，面积为8792.04㎡，综合单价为163.893元／㎡，伸缩缝岩棉保温260mm厚的，面积为600.69㎡，综合单价为421.41／㎡，天棚混凝土板下岩棉保温100mm厚，面积为4313.24㎡，综合单价为265.81／㎡），其余168414.54元为措施项目费、规费、税金等；涂料及变形缝工程的工程费用为569，973.88元，其中工程费用为543，199.42元，其余26，774.46元为措施项目费、规费、税金等。被告城**团庭审中自认此结算书的工程全部由原告进行施工。该结算书中不含后增加的临时库，但该临时库的外墙保温、外墙涂刷经被告城**团的工程师关键于2011年11月16日核准临时库外墙岩棉保温100厚工程量620㎡，原告庭审中自认抹灰面积为该工程量减去80平方米地下工程即540㎡。在施工过程中，被告城**团陆续给付原告工程款截止2012年11月8日共计1，925，000元。原告多次向被告城**团索要剩余工程款未果，故来院起诉。

一审法院认为

一审法院认为：原告以太七化工装修公司与被**集团签订的外墙保温及涂料施工合同，系当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。因太七化工装修公司不具备法人资格，其对外签订的合同经原告追认后，该合同应为有效合同，原告对该合同应负相应的民事责任，故原告在本案中具备主体资格。按照合同法的相关规定，总承包方应该按照合同约定向分包方支付工程款。本案中，被**集团，并未按约给付原告相应的款项，违约在先，应承担给付义务。虽原告与被**集团并未进行结算，但针对原告施工的监管库已委托辽宁万隆**有限公司进行结算，并出具工程（结）算书，根据结算书核算结果，监管库的保温工程和涂料、变形缝工程的工程造价为3，009，018.10元＋569，973.88元u003d3，578，991.98元，其中包含措施项目费、税金、规费等共计168，414.54元＋26，774.46元u003d195，189元，该部分款项系属被**集团应得，剩余工程费2，840，603.56元＋543，199.42元u003d3，383，802.98元属于原告劳动成果的对价，故被**集团从被告桃仙机场取得的工程款扣除措施项目费、税金、规费等剩余部分应支付给原告。关于被**集团提出其与原告签订的合同系固定单价，不应按结算书的金额支付工程款的抗辩理由，因原告与被**集团的合同系对分包项目价款的预约定，且被**集团在施工中对原合同约定的工程内容进行了增加和变更，根据造价机构的结算书可知实际工程的造价远远高于合同约定标准，被告应在扣除其支出费用后将剩余工程款直接支付给原告，故本院对被**集团的抗辩理由不予采信。

关于临时库施工的项目，虽然没有书面合同对单价进行约定，但由于属于临时增加项目，原告在施工过程中，都是与主合同项目采取统一标准进行施工（被告没提出任何异议），所以单价参照主合同项目的标准（结算书中确认的标准）来计算工程款，应符合客观事实，受到法律保护。关于施工量的确认，由于工程量的审核签字人关键系被告城**团负责该项目的总工程师，所以其所出具的审核标准临时库外墙岩棉保温100厚工程量620㎡，应属职务行为，本院予以认定。故原告要求被告城**团给付临时库项目外墙保温的工程款265.81元／㎡620㎡u003d164，802.20元，涂料、变形缝工程款26.91元／㎡540㎡u003d14，531.40元的请求，本院予以支持。

综上，原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，因被告已支付1，925，000元，本院仅对实际剩余工程款3，383，802.98元＋164，802.20元＋14，531.40元-1，925，000元u003d1，638，136.58元予以支持，原告施工项目于2012年9月25日验收，被**集团按约定应在2012年10月25日支付至工程款的95%，剩余5%（3，563，136.58元5%u003d178，156.83元）质保金，因被**集团并未提出有质量问题，应在2013年9月25日退还原告。现被**集团未按约支付工程款，违约在先，应承担相应违约责任，应按中**银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息损失。

关于原告要求被**集团给付逾期支付1，925，000元工程款的利息的诉讼请求，虽被**集团未按期支付该款项，但其付款时，原告接收且并未提出异议，应视为双方对该付款行为的认可，原告现在提出逾期付款利息损失的支付请求，于法无据，本院不予支持。

关于被告城**团反诉要求原告提供完税发票的请求，因开具发票是在支付工程款过程中收款人向付款人应作的附属义务，故原告的该项诉请，于法有据，本院予以支持。关于被告城**团提出其未与原告结算，仅与桃仙机场进行结算并验收，与原告无关的抗辩，没有法律依据，本院不予采信。关于被告城**团提出的关键出具的工程量不能代表城**团的抗辩主张，亦没有法律依据，本院不予采信。关于被告城**团反诉原告要求给付逾期完工违约金300，000元的请求，在补充协议中仅是外墙保温、外墙涂料及伸缩缝于6月10日前达到验收标准，但还约定了如甲方监理需棚面加固，棚面工期可顺延5日，故该项工程的全部竣工日应认定为2012年6月15日，故原告于2012年6月15日完工，并未逾期，况且被告主张原告于2012年8月底才完工，没有证据加以证明，故对被告城**团的该项反诉请求，本院不予支持。关于被告城**团反诉要求原告赔偿损失22，500元的请求，虽然被告城**团提供证据证明其向第三人抚顺市罗*铝塑门窗厂玻璃损失22，500元，但并不能证明该项损失是由原告造成的，因此对被告城**团的该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被告城**团反诉要求原告提交竣工材料、完整结算资料，包括产品合格证、工程检测报告及竣工验收手续等，承担施工期间水、电、材料管理及保安等各项费用50，000元的请求，因双方合同没有约定，且被告城**团并未提供证据加以证明，故本院不予支持。关于原告要求被告桃仙机场就被告城**团向原告支付工程款承担连带给付义务的诉讼请求，因原告与被告城**团的分包合同系有效合同，故该项请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：

一、被告（反诉原告）辽宁**限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）沈阳太七化工有限公司工程款1，638，136.58元；

二、被告（反诉原告）辽宁**限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）沈阳**限公司逾期付款利息（以1，459，979.75元为基数，从2012年10月25日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算；以187，189.71元（质保金）为基数，从2013年9月25日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

三、原告（反诉被告）沈阳**限公司于本判决生效之日起五日内，为被告（反诉原告）辽宁**限公司开具3，563，136.58元的发票；

四、驳回原告、被告（反诉原告）的其它诉讼请求。

案件受理费23，363元，反诉费3，875元，由被告辽宁**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，上**建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担给付责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人太七公司承担。主要理由：一、一审法院认定事实错误，违反法律规定。1、对太七公司主体资格认定错误。2、认定剩余工程费数额错误。3、认定临时库（增加项目）工程款没有事实依据。4、认定给付利息错误。5、涉案工程尚未验收合格，工程款给付条件并未成就。6、上诉人一审反诉主张应予支持。二、一审法院违反法定程序，损害上诉人合法权利。上诉人一审申请鉴定，一审法院未组织鉴定，也未在裁判文书中说明理由，违反民事诉讼法规定。三、一审判决显失公平。上诉人作为总承包方需要平衡各项目间的利益，利润应由上诉人享有。按照行业惯例太七公司应当承担管理费、税金、规费以及施工期间的水、电、材料管理及保安费用。

被上诉人辩称

被上诉人太七公司二审答辩称：坚持一审答辩意见。一审法院既判决我方开具工程款发票，又扣除税金错误，应予纠正。上诉人早就知道工程造价，故意拖欠工程款不付。

一审被告桃仙机场二审答辩称：坚持一审答辩意见。

被上诉人太七公司二审提交证据：工程预算书复印件，主张其于2012年4、5月份从城**司预算员处复印而来，证明城**司早知道工程造价。上诉人城**司对该份证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，提出没有建设单位和施工单位印章，与2013年4月份结算额不一致，不具有合法的证明效力，不能证明太七公司的主张，太七公司在先义务没有履行，不应当支付利息。一审被告桃仙机场对该份证据主张利息给付与其无关。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。

上述事实，有当事人的陈述，工商档案、建设工程施工合同、外墙保温及涂料施工合同、工程结算书、竣工验收证明、承诺书、补充协议及工程监理记录等证据，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为：对于城**司提出太**司主体资格的问题。虽然城**司是与“沈阳太七化工有限公司装修工程公司”（以下简称“装修工程公司”）签订施工合同，但装修工程公司系太**司设立的分公司，因装修工程公司在起诉前已经吊销，且没有证据表明装修工程公司仍向城**司主张工程款给付，故由太**司作为诉讼主体起诉并未违反法律规定，城**司提出的此点上诉主张不成立。

对于城**司提出工程款的计付问题。首先，城**司提出其与装修工程公司、桃仙机场分别签订施工合同，约定的结算方式并不相同，故不能以桃仙机场委托工程造价审核结论作为本案结算依据。经查，城**司和装修工程公司签订施工合同约定，工程面积约为5000平方米，单价136元每平方米（含税），施工方案采用厚50mm，容量不少于140kg／立方米的外墙岩棉保温材料。但依据桃仙机场委托工程造价审核得出的结论，实际施工过程中外墙岩棉保温50mm厚工程量为8792.04平方米，伸缩缝岩棉保温260mm厚工程量为600.69平方米，天棚混凝土板下岩棉保温100mm厚工程量为4313.24平方米。因施工面积和材料发生较大变化，必然对工程造价产生影响，但城**司和装修工程公司并未对合同约定相关内容作出调整，造成结算依据缺乏，对此双方均负有一定责任。桃仙机场与城**司签订施工合同约定，合同价款采用固定总价合同方式确定，如现场发生设计变更，原投标报价清单中有相同或类似综合单价的，执行原投标报价清单中的综合单价；原投标报价内无相关项综合单价的，具体约定了基价、主要材料价格、设计变更管理费和利润执行投标费率等计算方式，城**司、太**司均参与了桃仙机场委托的工程造价审核结算程序，涉案工程已经竣工验收并投入使用，一审法院没有采纳城**司提出的鉴定申请，没有对涉案工程委托进行造价鉴定并无不妥。其次，城**司作为分包方，在未经发包方桃仙机场同意的情况下，将涉案工程分包给装修工程公司，且从城**司分别与桃仙机场、装修工程公司签订的施工合同中，并不能看出城**司从中取得的利润收益情况。故此，在城**司和太**司之间缺乏结算依据的情况下，一审法院参照桃仙机场委托工程造价审核得出的结论，认定涉案工程的实际造价，将城**司合理部分的成本投入予以扣除，本院予以维持。对于城**司提出的其他扣除款项，并未提供款项实际发生的相关证据，不是委托工程造价审核得出的结论内容，本院无法予以支持。

对于增项临时库的工程款给付问题。城**司和太七公司并无合同约定，属于施工中临时增加项目，因施工标准并无差别，故一审法院采用与主合同项目相同的结算标准并无不当。对于双方争议的施工量问题，由于太七公司提交的结算材料有城**司项目工程师关键审核签字，而城**司又不能提供出其他更具证明力的结算文件，故一审法院对此部分工程款项作出的认定，本院予以维持。

对于利息给付问题。城**司提出涉案工程尚未验收合格，工程款给付条件并未成就。经查，涉案工程经过桃仙机场竣工验收合格，已经投入使用，故城**司提出的上述主张不能成立。城**司和装修工程公司签订的施工合同约定了工程款的给付方式，故一审法院依据该约定判决给付利息正确，本院予以维持。

对于城**司提出一审未支持其反诉主张的问题。对于城**司反诉要求太**司给付逾期完工违约金的问题，一审判决已经作出了充分详尽的论述，本院予以认同，故不再赘述。对于城**司反诉要求太**司赔偿损失的问题，虽然城**司提交其向案外人赔偿损失的证据，但并不能举证证明该损失是太**司造成，故其向太**司求偿缺乏依据，无法予以支持。对于城**司反诉要求太**司提交竣工材料、完整结算资料、产品合格证、工程检测报告及竣工验收手续等，如前所述，城**司、太**司均参与了桃仙机场委托的工程造价审核结算程序，涉案工程经过桃仙机场竣工验收合格，已经投入使用，且桃仙机场已与城**司进行了结算，故城**司的此项反诉主张缺乏合理依据，不应予以支持。对于城**司反诉要求太**司承担施工期限的水、电、材料管理费及保安等各项费用50，000元，双方之间并无合同约定，太**司不予认可，城**司亦未能举证证明上述款项的实际发生情况，故一审法院未予支持并无不当。此外，城**司提出承包各项目之间的利益平衡问题，城**司虽为总承包人，但是其与太**司为平等的民事主体，对于城**司承包各项目之间的盈余或亏损，太**司并无法定或者约定的责任或义务予以填补。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27，238元，由上诉人辽宁**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日