上诉人**务学校与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**务学校与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）民二初字第02341号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员王*主审，代理审判员王*参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。

一审原告诉称

原告沈阳双**限公司（以下简称双**司）一审诉称，2011年7月12日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定原告为被告施工沈阳**砂山校区新建实训楼建设工程。合同签订后，原告按约定施工并经竣工验收后，原告提供给被告的工程结算书由《沈阳市基本建设工程预决算审核中心》委托沈阳维**有限公司审核。2013年3月25日，《沈阳市基本建设工程预决算审核中心》通知沈阳维**有限公司审核结果通过，可以出具审核报告，送审金额32，541，880.05元，审定金额29，206，469.69元。《沈阳市基本建设工程预决算审核中心》于2013年4月15日组织了建设单位（被告）、审计单位、委托单位三方协调会，通过了该审定结果。此时被告应当向原告付清全部工程款29，206，469.69元。但是被告仅在此前给付工程款21，476，291元，再减去双方同意扣除部分1，001，991.51元，尚欠工程款6，728，187.18元。2013年7月30日，沈阳维**有限公司以［《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程》项目审核的说明］的形式，通知原告该工程项目已经审定完结，工程款金额已经确定。此后原告多次找被告索要工程款未果，特向法院提起诉讼，请求法院判令被告给付拖欠原告工程款并承担逾期给付责任。诉讼请求：1、判令被告给付工程款6，728，187.18元及工程款利息。利息从2013年4月15日起至判决确认的给付之日，按中**银行同期贷款利率计算；逾期按民诉法的有关规定执行（暂算至2015年7月15日，工程款利息约102万元）（以上本息合计7，748，187.18元）。2、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更被告赔偿利息损失的诉讼请求为，利息损失以6，391，777.82元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算，从2012年的6月19日计算至2014年6月18日；以6，728，187.18元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算，从2014年6月19日计算至判决确认给付之日。

一审被告辩称

被告**务学校（以下简称外事学校）一审辩称，1、原告的诉求没有事实依据，依据双方签订的《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》第六章工程价款中的约定：“合同价款由沈阳市**审核中心审定后作为结算依据；合同价款最终以财政审核结算为准。”目前诉争工程因原告提交的结算金额超过了合同金额的10%以上，所以财政部门不予收件，按沈阳市使用财政资金相关的管理规定，需要向发改委部门申请调整概算，原告主张以维**司所做的审计结果作为认定本案工程价款的依据，我们认为没有事实及法律依据，由于本案工程款尚未通过财政部门审定，未形成结算工程款的有效证据，未达到合同约定的付款条件，因此原告的诉求没有事实依据，特别是关于利息的主张与事实不符。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年7月12日，原**公司与被告外事学校双方签订《建筑工程施工合同》1份，约定原告为被告施工沈阳市**砂山校区新建实训楼建设工程。该合同分三部分。第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。该合同还包括附件1、2、3。其中协议书约定，该工程承包范围为土建施工工程（以工程量清单为准）；开工日期为2011年6月17日，竣工日期为2011年10月17日；项目资金来源为财政拨款；合同价款为25，431，801.05元；专用条款第26条工程款支付约定，按形象进度付款。（一）基础地下室封顶（二）主体结构框架封顶（三）所有砌体全部完成（四）内外墙粉饰工程全部完成。按工程进度付80%工程款，工程竣工后经综合验收合格之日起10日内付至工程总价的95%，其余工程总价款的5%作为保修金。（保修金及具体返还方式见工程保修合同）每次拨款前，承包人需开具与拨款额相同的税务发票，报发包人审核，支付。该合同附件3约定，关于质量保修期，地基基础工程的主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年……同时，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》1份，其中，第六章工程价款约定，一、本合同价款采用综合单价合同：1、合同综合单价不因劳务、材料、利率或其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整。钢筋市场价增长超过10%，根据情事变更原则给予调整。2、风险范围以外合同价款调整方法：合同中已有使用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，根据辽宁省2008年建筑、装饰、安装工程实物量定额、估价表中同类子项目的消耗量进行换算，经双方确认后执行，按投标报价中的人、材、机按丙级取费进行价格结算。并由沈阳市**审核中心审定后作为结算依据。3、清单工程量与实际不符的，按实际工程量进行结算。二、合同价款为人民币25，431，801.05元整，最终以财政审核结算为准。……四、工程款支付约定，……工程款支付共分四次：（1）桩*及承台完成验收合格支付已完成工程款的80%；（2）主体封顶验收合格支付此工程款的80%；（3）内外墙粉饰完成经验收合格支付此工程款的80%；（4）工程全部完工经综合验收合格后支付余款至工程总价款的95%。第十三章竣工决算约定，乙方在工程竣工验收后30天内向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起30日内（含乙方与甲方的核对时间）将结算审核完毕，并报送财政审计部门审定，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效证据。

上述合同及补充合同签订后，原告按约定施工，该工程于2012年6月8日竣工验收合格。依据原告提供给被告的工程结算书由沈阳市基**审核中心委托沈阳维**有限公司（以下简称维**司）对讼争工程的工程款进行审核。2013年4月1日，维**司作出沈维工程审字（2013）第0301号审计报告。审计结果为送审金额32，541，880.05元，审定金额为29，206，469.69元。庭审中，被告对该报告提出异议。对此，原告提供维**司出具《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程》项目审核的说明一份，证实如下，2013年1月11日，维**司接受沈阳市基**审核中心的委托（2013年第039号），对沈阳市**砂山校区新建实训楼工程项目进行结算审核。2013年2月28日，完成了对本项目的审核，上报到沈阳市基**审核中心；2013年3月25日，沈阳市基**审核中心评审部陈**部长通知我公司，审核结果通过，可以出具审核报告；委托单位送审金额32，541，880.05元，审定金额29，206，469.69元。委托单位评审部陈**部长在2013年4月15日，组织了建设单位、审计单位、委托单位三方协调会，对建设单位提出的异议，由我公司进行了详细解释、说明，建设单位基建部门主管董主任表示对审核结果已经没有异议了；因为建设单位没有在我们出具的《工程结算审核定案表》上盖章，所以我公司没有出具正式的审核报告，特此说明。该审定金额不包括弱电工程、电梯工程、消防工程工程款。在原告施工过程中，上述三工程非原告施工范围。

2013年，原、被告签订《沈阳市**砂山校区综合实训楼工程补充协议》1份，双方确定在诉争工程中，原告未完成的工程量造价为1，001，991.51元。同时该协议第6条约定，双**司应于2013年11月底前完成沈阳市**砂山校区实训楼主体工程的交竣工结算工作。

2014年1月6日，双方及监理单位签订《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》1份，约定，沈阳**务学校新建实训楼建设工程原合同签订额为：25，431，801.05元。其中：弱电工程（632，112.85元）、电梯工程（838，397.34元）、消防工程（1，364，102.00元）三项单项工程为暂估价。1、按发改委招标相关规定，上述三项单项工程进行了二次公开招标，经公开招标后三项工程由其它施工单位中标施工。该三项工程的暂估金额在沈阳双**限公司的新建实训楼工程施工合同内扣除。2、因施工单位原因，未能完成施工的工程量，经甲乙双方协议扣除的合同的工程量为1，001，911.51元。扣除上述两项工程量后，本次结算实际由沈阳双**限公司完成的沈阳**务学校新建实训楼工程合同工程量为：21，595，277.35元。因被告仅给付原告工程款21，476，291元，故原告起诉来院。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》、《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》系双方在平等、自愿的基础上订立的，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应按约履行。因该工程已于2012年6月8日竣工，被告应按合同约定向原告支付工程款，也即按《建设工程施工合同》专用条款第26条之约定，于工程主体竣工后10日内付清除质量保修金外的全部工程款，故被告应最迟在2012年6月18日向被告支付除质量保修金外的剩余工程款，又因原告施工工程为土建工程，工程保修期为二年，现保修期已过，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求本院予以支持。对于剩余工程款的数额确定的问题，因该工程为财政拨款项目，依补充合同约定，工程款总额应以沈阳市**审核中心审定后作为结算依据，因该中心已委托维**司对诉争土建工程进行决算审核，维**司已作出审核报告，审定了土建工程款总额，故土建工程款的总额以维**司审定的金额为准，即29，206，469.69元。因双方已确认，该土建工程中有1，001，991.51元为原告未施工工程，故应予扣除，另外，扣除被告已给付的工程款21，476，291元，故被告应给付原告尚欠的工程款6，728，187.18元（包括保修金），对原告诉请给付工程款6，728，187.18元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告认为该报告并非真正的审核报告，不能以此为依据的抗辩，依据维**司及证人证言，该审核报告业经沈阳市**审核中心认可，正式的审核报告未能作出的原因在于被告未在维**司出具的《工程结算审核定案表》上盖章，故正式审核报告未能作出的责任在于被告，被告不能以此为由否认2013年4月1日作出的审核报告的真实性、合法性，故对被告的抗辩，本院不予采信。对于被告提出的诉争工程因原告提交的结算金额超过了合同金额的10%以上、财政部门不予收件的抗辩理由，其责任不在原告，对被告抗辩，本院不予采信。对于原告要求被告给付未支付工程款利息的诉讼请求，尽管合同约定应工程主体竣工后10日内付清除工程款，因审核报告系于2013年4月1日作出，之前被告未付工程款并非恶意拖欠，故尚欠工程款的利息损失应从2013年4月2日起计算，保修金的利息损失保修期结束之后即从2014年6月9日开始计算。对原告该项诉讼请求，本院部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告**务学校于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳双**限公司尚欠的工程款6，728，187.18元（其中工程款5，317，963.28元，保修金1，410，223.9元）。二、被告**务学校于本判决生效之日起10日内赔偿原告沈阳双**限公司尚欠的工程款5，317，963.28元的利息损失，从2013年4月2日起开始计算至判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率标准计算；三、被告**务学校于本判决生效之日起10日内赔偿原告沈阳双**限公司保修金1，410，223.9元的利息损失，从2014年6月9日起开始计算至判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率标准计算；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费66，037元（原告已预交），减半收取33，019元，由被告负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人外事学校不服原判，向本院提出上诉，请求：1、请求法院依法撤销沈阳市和平区人民法院作出的（2015）沈和民二初字第02341号民事判决书，发回重审或依法改判；2、请求法院判令被上诉人承担本案诉讼费用。理由是：上诉人认为和平区人民法院认定事实不清，适用法律错误，具体事实及理由如下：一、沈维工程审字（2013）第0301号审计报告（以下简称“审计报告”）并非正式审计报告，将其作为工程款的结算依据系认定事实错误。1.被上诉人并未提供证据证明该审核报告已经沈阳市**审核中心认可。在本案庭审过程中仅有张**的证人证言，其自称是代表沈阳维**有限公司（以下简称“维**司”）出具证言，但证言形式不符合法律规定，依据《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条规定：“依照民事诉讼法第六十五条有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”该证言缺少负责人签字，证据形式不合法。另外，该证人证明在2013年3月25日沈阳市基**审核中心评审部陈**部长通知维**司审核结果通过，但对于此事实一审法院未经调查核实，在未经该审核中心及陈**部长确认的前提下仅凭该证人一面之词就认定该报告已经沈阳市**核中心认可，而不顾上诉人方的证人关于上诉人并未认可该报告的证明，显系认定事实错误。2.原审原告提交的证据与维**司出具的证言前后矛盾，不应作为定案依据采信。维**司在2013年7月30日出具了一份《项目审核的说明》，其中明确记载了：“建设单位对审核报告提出了异议，因为建设单位没有在我们出具的《工程结算审核定案表》上盖章，所以我公司没有出具正式的审核报告。”而原告在庭审中提交了维**司在2013年4月1日出具的审计报告称为正式的审核报告作为工程款的结算依据，这与证人出具的证言前后矛盾，不应采信。且庭审中，证人张**明确承认了《项目审核的说明》是在本案诉讼中，应被上诉人代理人的要求出具的，真实出具时间并非证据上所显示的2013年7月30日。所以，被上诉人提供的该说明已表明《审计报告》不具有认定案件事实的效力，一审法院以此作为定案依据显系错误。3.维**司出具的审计报告不符合法定形式，不应作为证据使用。根据法律规定和行业惯例，审计报告应有公司法人的签字、盖章以及造价师的签字，且在审计报告后附造价师的资格证明。原告出示的审计报告仅有公司公章和项目负责人的签字，不符合法定形式。且按照沈阳市基**审核中心对项目的审核程序，审计报告须经建设单位与施工单位确认后，方可作为认定项目工程价款的审计报告。而本案中的该份报告未经建设单位同意，也未经审核中心确认，并非正式的审计报告，因此在本案中不应作为认定工程款的证据适用。二、上诉人与被上诉人就工程结算在维**司审计后有了新的约定，达成了新的合意，应以双方新的约定作为诉争工程款的结算依据。1.在审计报告之后双方又就工程款的结算达成了新的协议，应以新的协议内容为准。在审计结果未通过的情况下，原被告双方为了极力促成事情尽快解决又分别于2013年签订了《沈阳市**砂山校区综合实训工程补充协议》、2014年1月6日签订《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》，双方共同确认了未完工程量造价为1，001，991.51元，应当予以扣除；合同内的工程量为21，595，277.35元。上述两份协议是在审计报告之后重新达成的协议，是具有法律效力的后民事行为，充分表明对诉争项目工程价款结算有了新的约定。即使按被上诉人主张，审计报告于2013年作出的话，因为双方之后就结算工程价款又达成了新的合意，根据合同原则，后来的民事法律行为已取代了之前的民事法律行为，故无论审计报告是否有效，均应按2014年双方新的合意来结算工程款。而一审故意回避了2014年两份协议的效力，没有对此进行论述，更没有论述对两份协议不采信的理由，实属认定事实及适用法律错误，请二审予以纠正。2.本案双方在庭审中均明确认可争议工程项目的工程总价款等于合同内工程量价款加上合同外签证部分的工程量价款。在庭审过程中，双方均明确认可诉争的工程总价款等于合同内工程量价款加上合同外签证部分的工程量价款，双方对此一致认可。而合用内工程量价款已在双方于2014年1月6日签订的《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》中，明确确定为21，595，277.35元。本案争议的工程价款应在此基础上再加上合同外签证部分的工程款价款。而一审法院完全不顾当事人之间达成一致的意思表示，坚持以审计报告作为工程款的结算依据显系错误。三、工程款和保修金的利息损失没有事实依据。关于工程款和保修金利息损失的起算点存在错误，与合用约定不符。《建设工程施工合同》中约定：“工程竣工后经综合验收合格之日起10日内付至工程总价的95%，其余工程总价款的5%作为保修金”。但该条款已经被《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》（以下简称“补充合同”）中的条款内容所取代。《补充合同》中第六章工程价款中已明确约定，合同价款由沈阳市**审核中心审定后作为结算依据。因此，付款的日期应以财政审核结算报告作出的日期为准。目前尚未形成有效的结算依据，上诉人无法支付工程款，不存在利息损失的事实。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用依据错误。为维护自身合法权益，特上诉至贵院，请求查清案件事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人双兴建设辩称：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

上述事实，有双方当事人陈述，《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、主体工程验收报告、《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程》项目审核的说明、沈阳市**砂山校区新建实训楼工程审核报告、证人张**证实、《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》、《沈阳市**砂山校区综合实训楼工程补充协议》、《沈阳市外事服务学校新建实训楼建设工程结算范围》等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应按约履行。现工程早已竣工，并达到了合同约定的支付质量保修金的条件，上诉人应当支付工程款及质量保修金，并负担延期支付工程款及维修金期间的利息。

关于维**司出具的审核报告能否作为双方结算依据的问题，《沈阳市**砂山校区新建实训楼工程补充合同》中第六章工程价款中已明确约定，合同价款由沈阳市**审核中心审定后作为结算依据。双方当事人对于结算程序均认可系由被上诉人将结算文件提交上诉人，上诉人提交沈阳市**审核中心，沈阳市**审核中心委托维**司进行核减。根据维**司的项目负责人张**的证人证言，该核减结果已经上诉人审核，对于上诉人提出的异议，维**司已经进行答复。对于张**的证人证言，因维**司系受沈阳市**审核中心委托进行造价审核，维**司张**与被上诉人之间并无利害关系，且案件一、二审审理期间，上诉人未能就该审核报告的不合理之处进行举证，故张**的证人证言应予采信，该审核报告应当作为双方结算的依据。

关于上诉人主张双方就合同内工程已经达成新的结算合意问题，《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》仅从合同约定的价款25，431，801.05元中扣除三项二次招标项目及双**司未完工程量，而在诉讼期间双方均主张最终以财政审核结算为准，故《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》不能证明双方就结算达成新的合意，上诉人亦未举证证明维**司出具的审核报告中的合同内造价高于《沈阳**务学校新建实训楼建设工程结算范围》确认的合同内工程造价，上诉人的该项主张本院无法支持。

关于工程款及质保金的利息问题，因上诉人延期付款，由此给被上诉人产生的利息损失应由上诉人承担。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66，037元，由上诉人**务学校负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日