原告（反诉被告）黄**与被告（反诉原告）江苏舞**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）黄**与被告（反诉原告）江苏舞**有限公司（以下简称江**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月19日立案受理后，于2014年12月30日由审判员屠**适用简易程序公开开庭进行第一次审理，于2015年8月13日由审判员屠**、代理审判员徐**、人民陪审员秦*组成合议庭进行第二次审理。原告黄**及其委托代理人张*、被告江**公司的委托代理人罗**和孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄**称：2013年12月5日，被告与宋**签订施工合同两份，约定被告将“舞彩国际旅游度假区西部小镇主体工程”、“舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程”发包给宋**施工。合同签订后，宋**将爱情主题公园1－7号楼、西部小镇1、2、4、5、6号楼转包给原告施工，原告作为实际施工人按约进行了施工，但被告未能足额支付工程款。2014年9月15日，经六合区竹镇镇人民政府（以下简称竹镇政府）协调，双方达成协议，约定被告应分别于2014年9月19日支付5万元，2014年9月30日支付179万元（含12万元利息），2014年10月20日支付175万元（含15万元利息），2014年11月20日在扣除质保金40万元后再支付270万元，合计629万元。协议签订后，被告迄今仅支付8万元，尚欠621万元未付，原告多次催要无果。请求判令被告支付工程款621万元和利息（自2014年9月30日起至实际给付之日止，以179万元为基数；自2014年10月21日起至实际给付之日止，以175万元为基数，均按中**银行同期同档贷款利率计算）

原告黄**针对自己的诉讼请求向本院提供如下证据并进行了说明：

1、《工程结算调解协议》一份，证明经竹镇政府协调，被告承诺分别于2014年9月19日支付5万元，2014年9月30日支付179万元，2014年10月20日支付175万元，2014年11月20日支付310万元；

2、转账支票一份，证明被告同意支付工程款，但开出的支票为空头支票，未能按约付款；

3、西部小镇主体工程封顶验收报告，证明西部小镇工程已经竣工验收；

4、被告与宋**签订的《舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程施工合同》，证明被告将爱情主题公园工程发包给宋**施工；

5、《竹镇镇送驾村农村土地承包经营权流转合同》一份，证明被告对涉案工程所占用的土地有合法的使用权；

6、六农发（2012）220号文，证明涉案工程取得了规划许可；

7、原告与宋**签订的协议书一份，证明被告未按该协议支付工程款，故双方在签订《工程结算调解协议》时按月息2%加算了利息。

被告辩称

被告**公司辩称：1、涉案施工合同无效，原、被告签订的《工程结算调解协议》属于施工合同的从合同，亦应无效；2、爱情主题公园工程的发包方是安徽舞**限公司（以下简称安**公司），原告向被告索要该工程的工程款于法无据，应予驳回；3、涉案施工合同无效，被告只应在工程质量验收合格的前提下支付工程款，对此被告已经提起反诉；4、对原告主张剩余工程款按310万元结算持有异议，应当以双方结算价为准。

被告**公司针对自己的答辩意见向本院提供如下证据并进行了说明：

1、安**公司与宋**签订的《舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程施工合同》一份、付款凭证，证明

爱情主题公园工程系由安**公司发包给宋**，《工程结算调解协议》签订前爱情主题公园工程已支付工程款203.07792万元；

2、《舞彩国际旅游度假区西部小镇主体工程》一份、付款凭证八张、发票一张、记账凭证二张，证明西部小镇的承包人是宋**，《工程结算调解协议》签订前被告已支付该部分工程款232万元；

3、工程联系函五份、监理通知书二份、整改通知单一份及照片，证明涉案工程防水存在质量问题，原告一直未予整改；

4、工程部例会会议纪要二份，证明直至2014年9月原告退场时工程仍未完工；

5、六国土资（2013）172号文、来安**地申报表各一份，证明西部小镇工程占用的土地在六合区，爱情主题公园工程占用的土地在安徽省来安县，因此爱情主题公园工程的发包方只能是安**公司；

6、2014年5月20日的工程联系函，证明被告催促原告提交工程竣工结算资料，但原告迟迟未提供，被告没有拖延结算。

反诉原告江**公司诉称：反诉被告作为涉案工程的实际施工人，未按规范施工，偷工减料，导致工程存在漏水现象。请求判令反诉被告对防水工程进行维修，使之达到合同约定的施工标准。

反诉原告江**公司针对自己的诉讼请求向本院提供如下证据并进行了说明：

工程联系函五份、监理通知书二份、整改通知单一份及照片，证明涉案工程防水存在质量问题，反诉被告一直未予整改。

反诉被告黄**辩称：涉案工程已交付反诉原告使用，工程质量得到了反诉原告的认可，对于施工过程中的防水质量问题反诉被告已经进行了维修，工程现在仍存在漏水现象是由于装修所致。

本院查明

经审理查明：2013年12月5日，江**公司与宋**签订施工合同两份，约定江**公司将“舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程”、“舞彩国际旅游度假区西部小镇主体工程”发包给宋**施工。合同签订后，宋**将爱情主题公园1－7号楼、西部小镇1、2、4、5、6号楼转包给黄**施工。施工过程中，江**公司一直拖欠工程款。2014年9月15日，经竹镇政府组织协调，江**公司（甲方）与黄**（乙方）签订了《工程结算调解协议》，其中约定：甲方应分别于2014年9月19日支付5万元（此款在最后一笔结账款中扣除），2014年9月30日支付179万元（其中167万元为工程款，12万元为利息），于2014年10月20日支付175万元（其中160万元为工程款，15万元为利息），爱情主题公园工程和西部小镇工程结算价最迟于2014年9月30日由双方签字确认，否则剩余工程款以乙方申请结算价310万元为准；甲方于2014年11月20日前扣除质保金后结清工程余款；工程质保金为40万元（含黄**施工的“舞彩国际旅游度假区苗木基地道路及辅助设施工程”），在工程无质量问题的情况下于2015年11月20日前付清；乙方应在2014年9月25日前将已经施工的防水工程维修完毕，并将所有材料设备撤除干净。

协议签订后，江**公司分别于2014年9月21日支付5万元，2014年11月20日支付2万元，2014年11月27日支付1万元，合计8万元，余款一直未支付，黄**多次催要无果，遂诉讼来院。

另查明，涉案工程施工过程中，江**公司曾就防水工程提出整改意见。《工程结算调解协议》签订后，黄**撤出施工场地，并将工程交付给江**公司，此时工程尚有小部分未完工。诉讼过程中，本院对爱情主题公园工程和西部小镇工程进行现场勘验，工程均进行了装修，现已停工。庭审中，被告认可工程主体结构质量合格。

还查明，安**公司与宋**针对“舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程”也签订了施工合同，该合同内容和江**公司与宋**签订的施工合同内容一致。《工程结算调解协议》签订前，江**公司和安**公司均就爱情主题公园工程向宋**支付过工程款。

上述事实，有当事人的陈述，黄**提供的《工程结算调解协议》、《舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程施工合同》，江**公司提供的《舞彩国际旅游度假区爱情主题公园主体工程施工合同》、《舞彩国际旅游度假区西部小镇主体工程》、工程联系函，本院的勘验笔录、勘验照片予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：建设工程转包无效，工程质量合格的，实际施工人有权主张工程款。涉案工程由江**公司发包给宋**，宋**又转包给黄**，上述发包、转包行为违反了法律法规的强制性规定，应属无效。然而，涉案工程已经交付，江**公司对工程主体结构质量也予以认可，因此双方就欠付工程款签订的《工程结算调解协议》具有约束力，江**公司应当按照此协议履行付款义务。江**公司辩称爱情主题公园工程的发包方系安**公司，江**公司不应承担爱情主题公园工程的付款责任，提供来安县设施农用地申报表以及安**公司与宋**签订的施工合同为证。来安县农用地申报表记载的项目名称为“舞彩国际旅游度假区苗木种植区项目”，与爱情主题公园工程无涉；而爱情主题公园工程存在两份施工合同，且江**公司与安**公司均就该工程支付过工程款，由此造成发包人不明，该两份证据均不能证明爱情主题公园工程的发包方系安**公司。退而言之，即使爱情主题公园工程的发包人是安**公司，但是江**公司就包括爱情主题公园工程在内的工程款与黄**达成协议，也表明其自愿承担该笔债务，其行为构成债务加入，理应承担给付工程款的责任。

裁判结果

关于工程款数额。根据协议约定，双方应当于2014年9月30日进行结算，否则剩余工程款以黄**申请结算价310万元为准。双方未在2014年9月30日进行结算，江**公司提供的2014年5月20日的工程联系函仅表明其曾在协议签订前催促黄**提供工程竣工结算资料，不能证明协议签订后结算未成是由于黄**的原因所致，因此根据协议约定剩余工程款应按310万元计算。剩余工程款310万元，加上前期江**公司应付款项，再扣回2014年9月19日支付的5万元，同时减去工程质保金，江**公司共计应支付黄**工程款597万元（5万元＋167万元＋160万元＋310万元－5万元－40万元）。协议中约定有利息，江**公司已支付的8万元不超过双方约定的利息金额，应先冲抵利息。黄**主张2014年9月30日以后的利息按中**银行同期同档贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。

关于江**公司的反诉请求。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从《工程结算调解协议》的内容来看，江**公司与黄**已经一致同意停止施工，由黄**将工程交付给江**公司。工程交付后，江**公司进行了装修，此时再对防水工程提出质量异议缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、江苏舞**有限公司于本判决生效之日起十日内给付黄**工程款597万元，并支付截止2014年9月30日的利息19万元和自2014年10月1日至实际给付之日止的利息（自2014年10月1日起至2014年10月19日止，以167万元为基数；自2014年10月20日起至2014年11月19日止，以327万元为基数；自2014年11月20日起至实际给付之日止，以597万元为基数，均按中**银行同期同档贷款基准利率计算）；

二、驳回黄加余超出部分的诉讼请求；

三、驳回江苏舞**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55270元，保全费5000元，合计60270元，由黄**负担350元，江苏舞彩**司有限公司负担54920元；反诉案件受理费1000元，由江苏舞**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十日