江苏省金**常州分公司与常州**术学院、常州市**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司常**公司（以下简称金**司）、常州**术学院（以下简称技术学院）因与被上诉人常州市**有限公司（以下简称茶林公司）、常州**有限公司（以下简称嘉华大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2013年12月13日作出了（2013）天民初字第1218号民事判决。上诉人江**有限公司常**公司、常州**术学院不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月2立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

一审原告诉称

金**司诉称：2007年4月18日，金**司通过招标承建由技术学院发包的成教院辅楼工程。同年4月25日，金**司与技术学院签订施工合同1份，约定辅楼工程造价743147.38元，签订合同7天内支付合同总额的10%工程款，工程竣工验收经审定后付至95%，余款5%在2年包修期满14天内支付，技术学院逾期应承担每天万分之二的违约金。由于该房系技术学院租给茶林公司开办嘉**酒店所用，故在同日金**司、技术学院、茶林公司签订三方协议，约定房屋所有权归技术学院所有，茶林公司作为债务加入为技术学院支付工程款，如茶林公司未及时支付工程款，则由技术学院追究其违约责任。合同签订后，金**司积极履约，于2007年6月25日将辅楼工程竣工交付技术学院，同时，又为技术学院建造部分增补项目，至2008年5月，经嘉**酒店及监理确认，金**司共为技术学院建造2009827.05元的工程。后金**司将工程造价结算书交给嘉**酒店，但技术学院、茶林公司、嘉**酒店并未进行审定，也没有支付工程款，且嘉**酒店于2012年4月27日停止营业，金**司无奈曾于2012年5月向法院起诉，后于2012年12月撤诉。现要求技术学院、茶林公司、嘉**酒店支付拖欠工程款2009827.05元，并支付从2008年6月30日起至付清之日止每天万分之二的违约金（暂计算至2013年6月30日计733586.87元），共计2743413.92元。

金**司为支持其诉讼请求提供了以下证据：

1、工程造价明细。2、施工合同1份、中标通知书1份、建筑施工许可申请表1份，证明工程由技术学院发包给金**司，技术学院应支付工程款，施工合同上约定，审定单位审定后半年工程款付至95%，但至今技术学院未对工程进行审定，所以不超过诉讼时效；中标前就开工了，后来招标是补办手续，但施工是技术学院与金**司联系的，对其他方不认可；因为地方是技术学院的地方，我方施工要经其同意，技术学院称与其无关的说法不对；施工手续均是由技术学院办理的，金**司是为技术学院施工；2007年3、4月间开工，6月竣工，增补项目到2008年初才完成；我方与茶林公司并不认识；除了合同约定外还有增补工程。3、监理合同1份，委托方是技术学院，监理方是常州市**有限公司（以下简称三**司），证明工程是技术学院委托金**司施工，技术学院常驻代表为徐*，监理工程师为杨*；不管徐*是否是嘉华大酒店总经理，但他是技术学院委托的工地负责人，监理合同中技术学院已盖章确认了其身份。4、2007年4月25日协议1份，约定茶林公司承租期间工程款由茶林公司代支付，如不付，技术学院追究茶林公司的违约责任；茶林公司作为债务加入，施工合同本身是技术学院与金**司签订，由于茶林公司租用技术学院的土地，租金抵工程款，所有权属于技术学院；如茶林公司不租技术学院的土地，也无支付租金义务，工程款茶林公司也不会支付；嘉华大酒店已在去年关门，工程款也未付，现在工程款应由房屋所有权人也就是技术学院支付；协议上提到三楼辅楼订立补充协议是技术学院、茶林公司的协议，金**司不清楚。5、辅楼竣工验收报告1份，证明在2007年6月25日金**司已就施工合同把约定的房屋建造好，上面有技术学院工地负责人徐*、技术学院聘请的监理工程师杨*签字，金**司盖章。6、增补项目，有工地负责人徐*、监理工程师杨*签字。

庭审中，技术学院对金**司提供的证据的质证意见为：

1、工程造价明细真实性、关联性均不认可；该证据完全是金**司单方制作，加盖印章处显示嘉**酒店，金**司的该证据相反可以证明其认可的支付主体是嘉**酒店，技术学院对证据内容未参与，也不清楚、不认可。2、施工合同真实性无异议，但该合同中明确了工程内容仅是新建的辅楼工程，附件中列明了工程面积、价格，根据该条款超出合同施工内容部分均与我方无关；对付款约定，合同第9、10页明确合同签订后7日付10%预付款，每月25日前支付上月工程验收75%进度款，审定验收后半年内付95%，保修期满后14日内付清余款；根据该约定金**司涉及的10%预付款部分、进度款部分都超过了诉讼时效，工程款截止期限是保修期满后14日；附件3中对保修期有明确约定，最长是工程竣工验收后2年；结合金**司提供的其他证据，完全可以证明金**司主张的工程款均超过法定诉讼时效；对中标通知、申请表的真实性无异议，证明了所涉工程施工范围仅限合同约定的辅楼工程，超出范围的均与技术学院无关；结合本案其他证据，所涉建设施工合同中载明的辅楼工程系茶**司承租技术学院的房屋后，在未征得技术学院同意情况下开工建设，因该工程涉及违法建设，在茶**司和金**司共同提出情况下，由技术学院补办相关施工手续，并就工程款支付作出明确约定；技术学院仅是出租房屋，根本不需施工合同所涉辅楼工程，茶**司承租后要开酒店，需要辅房，才单方和金**司洽谈并施工，我方没必要、也没依据证明我方与金**司进行了该方面洽谈；开工时间可能早于这个时间，具体由金**司与茶**司洽谈，我方不清楚。3、对监理合同真实性无异议，监理合同仅是为了补办工程建设手续；从常理说，监理合同原件只可能在委托方和监理单位，该合同是由金**司持有，我方手上没有；合同上委托人常驻代表是徐*，竣工报告里施工单位代表也是他，说明该合同仅是补办手续之用；徐*是嘉**酒店聘请的总经理，与我方无任何关系；由此证明了该工程建设施工实际均是由金**司与茶**司之间进行洽谈，与我方无关；对监理合同的认可仅限于我方盖章的部分，对未盖章确认部分不认可。4、对2007年4月25日协议真实性无异议；该证据证明了协议针对工程是辅楼工程，也就是金**司提供的建设施工合同指向的工程，证明本案所涉工程施工范围；协议是金**司与技术学院、茶**司就建设工程施工合同工程款的特别约定，是关于债务转移的约定，不是债务加入，协议第2条明确约定债务承担主体是茶**司，金**司明确承诺不得向技术学院主张权利，金**司的意见与协议不符；结合金**司的其他证据，工程款支付时间在施工合同中有明确约定，也就是说工程款付款义务在明确产生情况下，金**司与茶**司都已对此作出约定，金**司无任何权利再向技术学院主张工程款；技术学院、茶**司签订租房合同后，茶**司提出开设酒店需要辅房，技术学院明确所有费用、责任由茶**司自行承担，与技术学院无关，否则也不可能产生后面的协议约定。5、对竣工验收报告真实性无异议，但有关工程竣工验收，技术学院未参与，该证据证明以下事实：所涉工程施工范围就是建设施工合同中的辅楼，超出范围外的都与技术学院无关；从时间2007年6月25日看，证明金**司诉请超过了法定时效，工程款义务实际已产生，金**司如要主张，应按刚才提供的三方协议向茶**司主张，金**司未在规定时效内主张权利，其请求法院不应支持。6、对增补项目真实性、关联性均不认可；金**司提供的建设施工合同及其他证据，都清楚证明了所涉工程是面积为1066平方米的辅楼，超出部分均与我方无关；胡*是嘉**酒店工程部经理，前一案件中该证人由金**司申请到庭作证。

茶林公司对金**司提供的证据的质证意见为：

1、对整个过程都不清楚；我方是替嘉**酒店租用的技术学院的房屋，我方与嘉**酒店之前的法定代表人闵**一起到技术学院签的租房协议，租好房屋后，闵**就注册了嘉**酒店。2、中标通知是2007年4月18日，施工合同是4月20日，三方协议是4月25日签订，根据日期，显然是开工了才让我方签的协议；对开工、竣工时间不清楚。3、徐*是嘉**酒店聘请的总经理，工程是由金**司与嘉**酒店洽谈的。4、协议不存在，金**司与技术学院签订的中标书和建造合同中均无我方出现，我方未参与建造过程；协议是我方盖章签字，协议是中标、开工后追加的，他们已约定好了付款方式；嘉**酒店装修后，要在造辅楼的地方造浴场，与技术学院约定，房屋由嘉华建造，使用十年，十年后产权归技术学院，协议现在何处我方不知道。5、我方未签字，说明该建设工程与我方无关。6、增补工程不在三方协议内。

一审被告辩称

技术学院辩称：1、金**司诉称工程款的责任承担主体不应是技术学院。金**司与技术学院、茶**司于2007年4月25日签订了一份三方协议，协议明确约定金**司诉称的工程款由茶**司支付，技术学院不承担付款义务。金**司诉称的建设工程所涉工程款属于合同之债，作为合同之债，债权人、债务人、第三人可以协商就债务转移达成一致，三方协议明确就该建设工程存在的合同之债转移至茶**司作出约定，金**司确认并承诺不向技术学院主张工程款，该约定合法有效，金**司起诉技术学院索要工程款明显主体不当，缺乏事实依据。2、按照金**司向法庭提交的证据，也就是建设工程施工合同，其中对于工程款的支付时间也有相应约定。自从三方签订协议后，金**司从未向技术学院主张过工程款，如果金**司认为债务人系技术学院，根据合同约定付款时间，也超过了法定诉讼时效。3、根据金**司提供的工程施工合同，涉及本案金**司及技术学院、茶**司的建设施工合同的工程内容及工程价格，在合同中均有明确约定；金**司所提出的超出合同内容的工程施工内容，均与技术学院无关，金**司的请求无依据。要求驳回其对技术学院的诉讼请求。

技术学院为支持其答辩意见提供了以下证据：

1、徐*的情况说明1份。2、租赁合同、补充协议各1份。

金**司对技术学院提供的证据的质证意见为：

1、情况说明与本案无关，陈述是否真实无法确定；房屋是谁建造是技术学院、茶林公司之间的事，与金**司无关；嘉华大酒店是否是茶林公司办的，我方也不清楚；签订的施工合同手续是由技术学院办理，对茶林公司不熟悉，因茶林公司租用技术学院的房屋和土地，要付技术学院租金，所以工程款由茶林公司付，但现嘉华大酒店关门，我方认为工程款现应由所有权人即技术学院支付。2、租赁合同与补充协议是技术学院、茶林公司、嘉华大酒店之间的合同，与我方无关。按补充协议约定，房屋所有权属于技术学院，金**司建造的房屋由技术学院使用，据我方所知，地块已由储管部门收储，房屋如拆迁，收益也是由技术学院获得。

茶林公司对技术学院提供的证据的质证意见为：

1、对情况说明中工程建造陈述与事实不符，技术学院将房屋出租给茶林公司，具体洽谈都是与茶林公司进行，不可能与当时不存在的主体谈辅楼建造问题，三方协议就是本案的金**司与技术学院、茶林公司之间真实意思表示，约定内容也非常明确。2、对租赁合同与补充协议真实性无异议，但该两份协议已作废。

茶林公司辩称：三方协议是一个补充协议。技术学院、茶林公司签有租房协议，该协议在2008年已经作废，作为辅助协议的三方协议也应作废。

茶林公司为支持其答辩意见提供了2009年9月9日租赁合同书1份，以证明合同明确写明我方放弃一切权利义务，所有原合同、补充合同均与我方无关，技术学院与嘉华大酒店在协议中明确辅楼租给嘉华大酒店，金**司提供的三方协议是过期的。

金**司对茶**司提供的证据的质证意见为：该合同金**司第一次看到，以前不清楚该情况，茶**司如认为不应承担责任，那金**司同意责任由技术学院承担，但如把所有责任推到无偿还能力的嘉华大酒店，金**司不认可。

技术学院对茶**司提供的证据的质证意见为：对租赁合同真实性无异议，但该证据与本案不存在关联性。本案所涉的是建设工程的工程款，对工程款支付已由三方协议明确约定责任承担主体，茶**司对金**司所承担建设工程付款义务与双方之间的租赁关系在法律关系及合同性质上都是两种不同关系，所以该合同并不影响和改变茶**司需承担对第三方即金**司的工程款支付义务，且该义务在茶**司所提供的合同之前就已产生并明确。付款义务按三方协议及金**司提供的施工合同，在茶**司提供的合同前均已产生并届满。

嘉华大酒店未作答辩，也未提供证据。

一审法院查明

原审经审理查明：2006年8月21日，技术学院与茶林公司签订租赁合同书1份，约定：由茶林**术学院座落于本市竹林北路32号行政大楼一幢（除203、411、405、407室外）用于经营，租赁期限10年，自2007年2月1日至2017年1月31日止；前三年的租金每年180万元，第四年起每年租金递增不低于上一年的3%；租赁期内茶林公司不得整体转租。

2006年12月11日，技术学院与茶林公司签订补充协议1份，约定：由茶林公司在技术学院的行政大楼后建造约927平方米三层辅房一幢，房屋所有权归技术学院；技术学院将三层辅楼提供给茶林公司无偿使用至主楼合同期满；如租赁提前结束，技术学院不予茶林公司任何补偿。上述协议签订后，技术学院收取押金50万元。

2007年4月25日，技术学院（甲方）、茶林公司（乙方）、金**司（丙方）签订协议书，约定甲乙双方于2006年8月21日就乙方承租甲方行政大楼签订租赁合同1份，又于2006年12月11日就在该大楼后建造三层辅楼签订补充协议1份，现三方就该辅楼建造事宜签订协议：一、辅楼建造相关批准文件、招投标手续、建筑施工合同等均需以甲方名义办理，工程款按以下第二条支付，房屋建成后所有权无偿归甲方所有。二、由甲丙双方签订建设工程施工合同，同时提供施工合同1份交乙方作为按本协议执行的依据；合同约定的费用支付义务，乙方保证且丙方同意由乙方按合同约定的时间及金额支付，甲方不再承担付款义务；如乙方未能按约付款，丙方有权向乙方催讨，并要求乙方承担违约责任，丙方不得向甲方主张以上权利。三、乙方不得因对建设工程施工合同约定或对工程增变内容、决算金额有异议等拒绝或拖延付款。四、有关辅楼建造过程中的规范化管理，均由乙方具体负责，并承担责任，乙方应在工程竣工验收后30日内将全部工程资料交甲方存档。五、丙方施工中应服从乙方管理，保证按合同约定完成施工任务，否则按合同约定对乙方承担逾期完工违约责任。六、如乙方未能按约支付工程款，则甲方有权视同乙方根本违反房屋租赁合同及补充协议，并追究乙方根本违约责任。七、本协议为三方一致意思表示，三方均保证遵照执行。

2007年4月25日，技术学院（甲方）与金**司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：乙方为甲方辅楼工程进行土建、水电安装；开工日期2007年4月20日，竣工日期2007年9月17日；工程价款743147.38元；项目经理为随晨生；合同价款采用固定单价方式；工程量按监理工程师及业主代表共同签证的数量为依据，当发生现场工程签证项目时，乙方必须按甲方规定的现场工程签证程序以书面形式提交现场工程签证单，通知监理和甲方并得到书面签证；签订合同后的7日内，甲方向乙方支付合同价款总额的10%支付工程预付款；每月25日前根据监理业主审定的上月工程验工月报支付75%的工程月进度款，同时逐月扣回工程预付款，工程竣工验收后，工程结算经审计单位审定后半年内付至审定价的95%，5%的保修金待保修期满后14天内付清；甲方违约应承担合同价款每天万分之二违约金；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2007年4月18日，技术学院（委托人）与监理单位三**司签订建设工程委托监理合同，由三**司监理委托人辅楼工程，委托人常驻代表为徐*，监理工程师为杨*。上述辅楼工程经技术学院招标，由金**司中标，中标价为743147元。

2007年6月25日，金**司就上述辅楼工程出具工程施工质量竣工验收报告，内容：开工日期2007年3月25日，验收日期2007年6月25日；综合验收结论为合格。该验收报告的建设单位栏有徐*签名，监理单位有杨*签名，施工单位有金**司盖章。

签订施工合同后，金**司除对合同约定的辅楼工程进行施工外，还增补施工了部分项目。有徐*、胡*签名的工程造价结算书共10份，分别为：1、2007年8月8日，辅楼1工程变更4514.5元；2、2008年1月7日，辅楼2工程545961.18元；3、2008年4月，辅房增加工程（1）119581.51元；4、2008年4月，辅房增加工程（2）19183.25元；5、2008年4月，停车场地工程261849.23元；6、2008年4月27日，下水道工程166238元；7、2008年4月27日，污水管道工程110456元；8、2008年4月，配电间工程23756元；9、2008年5月27日，化粪池工程12675元；10、2008年5月27日，化油池工程2465元。

2007年10月，租赁房屋开始装修，嘉**酒店于装修完成后在此租赁房内进行营业。技术学院陆续收到嘉**酒店支付租金共40万元。2008年5月5日，技术学院就茶**司未按合同约定支付租金事项致函给茶**司。2008年9月8日技术学院诉至常州市天宁区人民法院，要求解除技术学院与茶**司房屋租赁合同；判令茶**司、嘉**酒店立即从承租房屋中迁出；支付拖欠的房租、房屋使用费、逾期付款利息。常州市天宁区人民法院于2009年3月5日作出（2008）天民一初字第1940号民事判决：解除技术学院和茶**司房屋租赁合同；茶**司、嘉**酒店从本市天宁区竹林北路32号搬出；茶**司在扣除已支付的款项后还应付给技术学院租金285万元（自2007年2月1日起至2009年3月5日止），支付逾期付款利息102600元；嘉**酒店对茶**司应支付的租金负共同偿还责任。

判决后，嘉**酒店提起上诉。2009年9月9日，技术学院（甲方）、嘉**酒店（乙方）及茶林公司（丙方）签订租赁合同1份，约定：甲方将座落于本市竹林北路32号行政大楼一幢（除部分房间以外）及行政大楼后三层辅楼出租给乙方用于经营。同日，常州**民法院出具（2009）常*一终字第704号民事调解书：一、嘉**酒店欠技术学院2007年2月1日至2009年3月5日的租金207万元，嘉**酒店于2009年9月31日之前支付租金100万元，2009年9月31日至2010年3月31日期间，嘉**酒店每月支付租金不低于10万元，至2010年3月31日付清；二、2010年3月31日嘉**酒店付清全部租金后，嘉**酒店与技术学院达成的租赁合同生效；三、如嘉**酒店不能按上述条款第一项履行，则按原审判决执行。其后，嘉**酒店履行了该调解书第一项义务，技术学院、嘉**酒店、茶林公司于2009年9月9日签订的租赁合同生效并正式履行。

技术学院（甲方）、嘉华大酒店（乙方）及茶林公司（丙方）2009年9月9日签订的租赁合同还约定：一、经乙丙两方提出并经甲方同意，原甲方与丙方签订的租赁合同及补充协议中的承租人变更为乙方，丙方在原合同中的全部权利及义务（包括所作装修及投入）均转由乙方享有和承担，丙方放弃原承租人的一切权利和义务，甲乙双方按本合同条款履行，原合同及补充协议均废止，丙方对此予以认可。三、租赁期限2010年4月1日至2017年1月31日止。四、自2010年4月1日起至2017年1月31日止的租金，以185.4万元／年（不含税）的基数按每届满一年在前一年度的租金基础上递增3％执行。五、乙方承租使用期间的水电气进行单独装表计量，并按实结算，所有的水电气费用由乙方承担。六、如乙方有一期未能按约定时间足额支付租金，则甲方给予10天的宽限期，在该宽限期届满乙方仍未能全额支付应付租金的，则甲方有权立即解除本合同，自书面通知送达乙方时合同解除。七、如甲方违约导致乙方迟延使用或无法使用承租房屋的，应承担10万元违约金，并赔偿乙方由此所受的损失；如乙方违约导致合同解除的，乙方应向甲方承担10万元违约金，房屋现有装修及设施均无偿归甲方所有，且乙方不得破坏；无论何种情形，甲方均不再承担三层辅楼建造成本的补偿责任；如因政府原因或不可抗力导致本合同无法履行的，甲乙双方互不承担违约责任。八、争议解决方式：本合同履行过程中产生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，提交房屋所在地人民法院解决，且对方应承担起诉方由此产生的诉讼费、律师费等全部合理支出。十、本合同自乙方按照常州**民法院（2009）常*一终字第704号民事调解书及本合同第四条第一项全部履行后生效。

2010年12月25日，金**司制作工程造价（余款）清单，明确工程款总价为2009827.05元，本工程款未支付；嘉华大酒店在对帐人栏盖章。

在2009年9月9日租赁合同履行过程中，因发生嘉华大酒店拖欠租金等情况，技术学院又诉至常州市天宁区人民法院，要求解除技术学院与嘉华大酒店间的租赁合同；嘉华大**技术学院截止2012年3月租金2242212.15元，并且按照每月163909.5元的标准支付至技术学院收回房屋之日止的使用费；嘉华大酒店支付拖欠的水电费262014.29元；嘉华大酒店支付违约金10万元；嘉华**技术学院律师代理费61685元。常州市天宁区人民法院于2012年8月10日作出（2012）天民初字第525号民事判决：解除技术学院与嘉华大酒店于2009年9月9日签订的租赁合同；嘉华大酒店向技术学院支付租金2952484.70元（自2011年2月1日算至2012年8月10日）；嘉华大酒店向技术学院支付违约金100000元；驳回技术学院其他诉讼请求。

2012年5月24日，金**司曾向常州市天宁区人民法院起诉，要求技术学院支付金**司工程款2009827.05元，并承担逾期付款利息。该案审理期间，证人胡*出庭作证称：我于2007年3月起至2012年3月28日担任嘉华大酒店工程部经理，职责是对金**司完成工作量和质量的审核；徐*是嘉华大酒店的总经理；我一直在工程现场的，三层辅楼于2007年12月完工，预决算书上是我签的。2012年11月20日，金**司撤回起诉，常州市天宁区人民法院裁定予以准许。2013年6月28日，金**司又诉至法院，提出前列诉讼请求。

本院认为

经当事人确认，法院归纳本案争议焦点为：1、金**司提起诉讼是否超过诉讼时效？2、工程款金额应是多少？3、技术学院是否应承担付款责任？4、茶林公司与嘉华大酒店的付款责任？

原审法院经审理认为，第一、对于金**司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。技术学院与金**司于2007年4月25日签订建设工程施工合同，约定由金**司为技术学院辅楼工程进行土建、水电安装，合同约定工程竣工验收后，工程结算经审计单位审定后半年内付至审定价的95%，5%的保修金待保修期满后14天内付清。2007年6月25日，金**司就上述辅楼工程出具工程施工质量竣工验收报告，但该工程结算事宜至今未经审计单位审定，且嘉**酒店于2010年12月25日在工程造价（余款）2009827.05元的清单对帐人栏盖章，金**司于2012年5月24日曾就工程款追讨向法院提起诉讼，故金**司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

第二、对于工程款金额的确定。技术学院作为委托人与三**司于2007年4月18日签订建设工程委托监理合同，由三**司监理委托人辅楼工程，明确了委托人技术学院常驻代表为徐*，监理工程师为杨*。徐*、杨*于2007年6月25日签署了工程施工质量竣工验收报告，综合验收结论为合格。金**司除对合同约定的辅楼工程进行施工外，还对增补项目进行了施工，增补工程的造价结算书均有徐*、胡*签名，增加工程款为1266679.67元。嘉华大酒店在工程款总价2009827.05元的工程造价（余款）清单的对帐人栏盖章。故施工合同约定工程款743147.38元，加上增加工程款，合计工程款应为2009827.05元。

第三、对于技术学院是否应承担建设工程施工合同约定的价款743147.38元的问题。技术学院、茶**司、金**司于2007年4月25日签订的协议书约定，房屋建成后所有权无偿归技术学院所有，技术学院与金**司签订的建设工程施工合同约定的费用由茶**司支付，技术学院不再承担付款义务。按该协议，技术学院不再承担建设工程施工合同约定费用的付款义务。技术学院与金**司签订建设工程施工合同约定，工程价款为743147.38元，合同价款采用固定单价方式。故按上述协议约定，技术学院无须承担建设工程施工合同约定的工程价款743147.38元。

第四、对于技术学院是否应承担建设工程施工合同约定的价款外增加工程费用的问题。实际施工中，金**司不仅完成了合同约定固定单价的工程量，还完成了相关增补工程及辅楼2，其增加工程款为1266679.67元。技术学院、茶**司、金**司于2007年4月25日签订协议书，同日，技术学院与金**司签订了固定单价743147.38元的建设工程施工合同，故技术学院、茶**司、金**司于2007年4月25日签订的协议书约束的是743147.38元的工程。技术学院与茶**司于2006年8月21日签订的租赁合同书约定，租赁期限10年，自2007年2月1日至2017年1月31日止；双方又于2006年12月11日签订补充协议约定，由茶**司建造约927平方米三层辅房，房屋所有权归技术学院，技术学院将三层辅楼提供给茶**司无偿使用至主楼合同期满。但技术学院、嘉华大酒店及茶**司于2009年9月9日又签订租赁合同约定，技术学院、茶**司签订原租赁合同及补充协议中的承租人变更为嘉华大酒店，原租赁合同及补充协议均废止。而技术学院、茶**司、金**司于2007年4月25日签订协议书是基于技术学院、茶**司签订的原租赁合同及补充协议；2009年9月9日租赁合同废止原租赁合同及补充协议未经金**司认可。原租赁合同租赁期为十年，自2007年2月1日至2017年1月31日止；2009年9月9日废止该租赁合同时实际租赁期尚不足三年。考虑到施工合同外增加的工程完成后，其所有权归技术学院，故金**司有权主张要求技术学院承担施工合同外增加工程款的十分之七。技术学院应承担工程款为1266679.67元＊70%＝886675.77元。

第五、对于茶**司与嘉华大酒店的付款责任问题。嘉华大酒店系实际承租人，2009年9月9日签订的租赁合同约定，原租赁合同及补充协议中的承租人变更为嘉华大酒店，茶**司在原合同中的全部权利及义务（包括所作装修及投入）均转由嘉华大酒店享有和承担，故对于总工程款2009827.05元与技术学院应承担工程款886675.77元的差额1123151.28元，作为实际承租人的嘉华大酒店理应承担。虽然实际承租人为嘉华大酒店，但茶**司与技术学院签订租赁合同及补充协议的，合同约定了租赁期内茶**司不得整体转租，后茶**司又与技术学院、金**司签订三方施工协议，明确了茶**司对金**司的付款责任，故茶**司对于嘉华大酒店应承担的工程款1123151.28元应负共同付款责任。

嘉华大酒店的法定代表人沈**经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可以缺席审判。综上，金**司要求茶**司与嘉华大酒店支付工程款1123151.28元、要求技术学院支付工程款886675.77元，并承担逾期付款违约金的诉讼请求法院予以支持。因2010年12月25日金**司制作工程造价（余款）清单，嘉华大酒店在对帐人栏盖章，故逾期付款利息自2010年12月26日起按同期银行贷款利率计算。据此，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、常州市**有限公司与常州**有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏省金**司集团有限公司常州分公司支付工程款1123151.28元，并承担该款自2010年12月26日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金。二、常州**术学院于判决发生法律效力之日起十日内向江苏省金**司集团有限公司常州分公司支付工程款886675.77元，并承担该款自2010年12月26日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金。案件受理费28747元，由常州市**有限公司与常州**有限公司负担16065元，由常州**术学院负担12682元。

上诉人金**司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、金**司于2007年为技术学院建造成教院辅楼工程时与茶**司并不熟悉，后技术学院称其将部分房屋租给茶**司开设公司经营，茶**司将用部分租金替其支付工程款，在此情况下，金**司同意于2007年4月25日签订三份协议，约定由茶**司作为债务加入来支付上诉人建造辅楼工程的工程款。如像原审判决所陈述，三方协议是技术学院的债务转移，那么工程款应与技术学院无关，技术学院为什么在三方协议第六条中明确茶**司不按时付款追究茶**司的违约责任，这说明辅楼工程款与技术学院还是有关系的，最**法院《民事审判指导与参考》2009年第三集（总第39集）明确此类情况属第三人债务加入，并不免除原债务人技术学院的还款责任。二、退一步讲，即使2007年4月25日三方协议第二条确定了辅楼工程款的支付义务由技术学院转让给了茶**司，那么也是基于2006年8月21日技术学院与茶**司的租赁合同，如茶**司不租用技术学院的房屋开设酒店，那么茶**司不会为技术学院支付工程款，金**司也不会同意茶**司支付工程款。而在2009年9月9日，技术学院、茶**司、嘉华大酒店重新签订了租赁合同，承租人也由茶**司改为嘉华大酒店，至此，茶**司已无支付租金的义务，也无为技术学院支付工程款的义务，而金**司对此情况并不知晓。金**司认为技术学院及茶**司在客观上已单方解除并推翻了2007年4月25日的协议，故技术学院理应支付辅楼工程的工程款，原审判决技术学院不需承担付款义务无法律依据。三、原审判决认为2007年4月25日协议约定茶**司支付工程款仅指辅楼工程款，不包括辅楼外的增补工程，也就是说增补项目的工程款并未约定由茶**司来承担，现在技术学院工地负责人已经确定工程量的情况下，在判决时却要茶**司与嘉华大酒店承担十分之三，且实际租赁时间只有2年半。判决认定的事实与判决结果明显存在矛盾之处，令人难以理解。四、金**司从2007年初建造工程，到2008年初全部完工，200余万元工程款至今一分未拿到，给金**司造成了巨大的经济损失，现法院判决茶**司、嘉华大酒店承担112万元工程款显然无法执行。而技术学院作为建筑物的所有权人在租赁期间收取了租金，在租赁关系解除后实际使用了金**司建造的房屋、设施，且该地块已由土地收储部门收储，房屋今后如拆迁技术学院还将获得巨大的收益。在此情况下，技术学院仅承担88万余元工程款，原审判决结果明显有失公允，不能令人信服。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求撤销原审判决，依法改判技术学院承担付款责任。

被上**学院辩称，我方认为技术学院不应承担付款义务，并已经提起上诉，金**司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回金**司对技术学院的诉讼请求。

上诉人技术学院亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、技术学院、金**司、茶**公司三方于2007年4月25日签订的协议（以下称三方协议）仅涉及面积约为972平方米的辅楼工程，本案金**司所主张的其他超出该协议约定以外的所有工程项目均与技术学院无关；二、金**司所主张的超出三方协议约定以外的工程，均系金**司与茶**公司、嘉华大酒店之间所实施，技术学院既未参与，亦未同意，从工程内容看，亦系承租人使用房屋过程中的装修以及擅自搭建的违章建筑，相关的证人证言也证明了这一事实，故超出三方协议约定以外的工程与技术学院无关，技术学院对此不应承担任何责任；三、技术学院与承租人之间系租赁合同，金**司与茶**公司、嘉华大酒店之间系建设工程施工合同，两者合同关系的性质及主体相对性均完全不同，技术学院与承租人之间租赁关系的变化，并不影响建设工程合同关系的合同相对人及付款义务人，本案金**司与茶**公司、嘉华大酒店之间所实施的行为，应由该三方之间予以解决，与技术学院无关，技术学院对此不应承担责任；四、金**司所主张的其他超出三方协议约定以外的工程，系金**司与茶**公司、嘉华大酒店之间私下发生关系所实施的工程，与三方协议及金**司与技术学院之间的建设工程施工合同无关，故原审认定为系原合同之外的增加工程是没有依据和错误的，按照原合同所约定的增加工程签证程序，也可以证明非原合同的增加，故该部分超出原合同的工程内容与技术学院无关，不应由技术学院承担责任；五、退一步讲，超出三方协议约定以外的工程内容即使如原审所认定的系原合同的增加，也应受原三方协议约束，仍应由茶**公司及嘉华大酒店承担，也与技术学院无关，技术学院不应承担付款责任；六、对于诉讼时效的判断，应按照不同的主体分别加以判断，对于本案而言，金**司对于技术学院的诉讼是否超过诉讼时效，应从金**司与技术学院之间的相关证据来加以判断，根据这一判断的基本依据，本案金**司对技术学院的诉讼明显超过法定时效：第一，技术学院对金**司无付款责任；第二，合同对于工程预付款、进度款的支付也有明确约定，对于合同约定的进度款的诉讼时效，应根据进度款约定支付时间来判断，显已超过了诉讼时效；第三，从金**司提供并作为工程款计算依据的所谓工程结算书，相关人员最晚的签署时间是2008年4月，一方面相关签署人员不能代表技术学院，另一方面如金**司向技术学院主张权利，也应自其自身证据反映的时间二年内主张，但自该时间至其2012年5月24日向原审法院起诉，早已超过了二年的法定时效；第四，金**司提供的由嘉华大酒店盖章的证据，不能产生对技术学院诉讼时效中断的后果，嘉华大**技术学院，其盖章行为充其量只能代表嘉华大酒店的自认，证明金**司对嘉华大酒店的诉求未超过诉讼时效，而不影响和改变金**司对技术学院的诉讼已超过诉讼时效的事实；七、金**司主张工程款的依据不能成立。原审判决的内容表述中，也有工程结算经审计单位审定后相应的时间内支付以及金**司的工程结算至今未经审计单位审定的内容，根据原审判决内容及建设工程施工合同的约定，金**司主张工程款的依据也因未经审定而不能成立，不能作为主张权利的依据，原审判决无视这一基本事实在未加释明、未经审计的情况下迳行以此作为判决依据显然是违反基本事实和错误的；八、原审判决对于违约金的判决完全是没有依据和错误的。金**司对技术学院的诉讼请求无论是主体、时效、依据上均不能成立，根本不存在应承担逾期付款违约金的问题，原审却在毫无依据的情况下以嘉华大酒店盖章的证据作为要求技术学院承担逾期付款违约金的依据，显然是错误。

金**司就技术学院的上诉辩称，一、技术学院认为合同之外的工程与其无关，这种说法不成立。2007年的施工合同明确说明合同之外的增补可以作为结算的依据，按照平时的操作惯例我们平时结算工程款不可能与合同完全一致，合同之外的工程款建设单位理应支付，在本案中合同之外的增补由技术学院聘请的监理以及工地负责人徐*的签字确认，增补工程应该由技术学院支付工程款。二、金**司与茶**公司、嘉华大酒店不存在施工合同关系，金**司与技术学院签订施工合同、中标通知、施工许可申请表等证据可以证明施工合同关系是金**司与技术学院之间建立的。三、关于工程款的支付，在2007年4月25日确实有三方协议，茶林公司愿意为技术学院支付工程款，但是茶林公司承担工程款我们认为是债务加入，不能免除技术学院支付工程款的义务，事实情况是现在这个房屋由技术学院占用出租，从2007年起有400-500万元左右的租金收入，现在有部分房屋继续由技术学院出租，收取租金。那么在此之下技术学院让没有偿还能力的人偿还工程款，自己却收着工程房屋带来的收益，这个显然没有道理。同时我们认为茶林公司为技术学院支付工程款是有前提的，就是茶**公司在租用技术学院的房屋土地开设酒店的情况下可以为技术学院支付工程款，但是在2009年茶林公司与技术学院的租赁关系已经解除，茶林公司无需再为技术学院支付工程款，2007年4月25日的三方协议客观上已经解除，关于茶**公司是债务转移还是加入，最**法院有案例明确是作为债务加入处理的。四、诉讼时效问题，按照技术学院与金**司的施工合同约定，我们提交决算由审计机关审定之后付款，但是我们在完工之后提交了相关的决算报告，但是技术学院至今没有对我们的决算报告予以审定。2012月5月向法院提起过诉讼，我们认为诉讼时效并不超过。五、工程款的依据，我们为技术学院建造的两栋附房和配套设施，总造价200余万元，除了附房一技术学院与金**司有施工合同之外，其余的增补工程均有技术学院聘请的监理以及工地负责人签字确认，所以原审法院以现有的依据认定总的工程量并不恰当。六、违约金在施工合同上有约定，施工合同是每天万分之二的违约金，从2008年开始计算的，当时原审法院判定的时间是2010年，而且是按照贷款利息计算违约金的，技术学院的上诉没有任何依据。

四、二审审理情况及处理意见

二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。

二审审理中，技术学院认为，一、金**司增补施工了部分项目没有任何依据。我方与茶林公司的租赁合同仅仅涉及到行政大楼和三层的辅楼。建设施工合同的内容强调工程量按监理工程师及业务代表共同签证的数量为依据，对于现场工程签证项目，要由施工单位按照甲方的规定以书面形式提交现场工程签证单，并取得监理和甲方的书面签证，但本案中金**司没有任何经甲方和监理共同签字的签证依据。金**司提供的结算依据均没有经技术学院签字确认的依据，也没有符合建设工程施工合同所要求的甲方和监理共同签字的结算依据。二、直至2012年5月起诉之前，金**司从未就涉案工程款向技术学院主张任何的权利，其所提出的工程款也没有经过审定的依据，金**司也从未将工程的结算资料提交给技术学院。

对此金**司认为，工程款是经过技术学院指派的工地负责人签字，有部分也有监理的签字，并不是没有技术学院的签字确认，同时在2012年5月之前我们根据2007年4月25日的三方协议向茶**司以及嘉华大酒店主张权利，在2012年5月之前我们并不知道技术学院与茶**司在2009年已经解除了租赁关系，茶**司也不再具有代付工程款的义务，实际上解除租赁协议我们是在原审庭审中才知道的。金**司在此过程中将有工地负责人及监理签字的签证单交给了技术学院工地负责人徐*，至于徐*有没有将相关资料交给技术学院，这是他们内部管理的事情，与金**司无关。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审审理中查明，茶**司在与技术学院签订租赁合同后，即开始建造本案所涉辅楼工程，因涉嫌违法建设被相关部门查处，茶**司请求技术学院能够帮忙完善手续，后来通过三方达成了2007年4月25日的协议，建造手续由技术学院办理，结算支付和责任承担由茶**司和金**司负责，并补办了招投标手续。辅楼工程是2007年元旦左右开工的，合同上的辅楼一于2007年6月25日竣工，辅楼二以及其他增补全部完工是2008年初，没有竣工验收就由嘉华大酒店直接装修使用。

本院认为，一、关于诉讼时效。根据金**司与技术学院签订的备案合同，工程款结算经审计单位审定后半年内支付工程款余款，质保金在保修期满后14天支付。金**司在工程完工后，提交了工程造价结算书，由徐*、胡*签名，嗣后，无论茶**司、嘉华大酒店、还是技术学院均未对工程造价进行审定或委托第三方进行审定，应视为工程款一直未进行结算，且金**司在2012年5月曾以起诉的方式主张权利，故金**司的主张并未超出法律规定的诉讼时效。二、关于工程造价。对于双方签订的建设工程施工合同所涉及的辅楼一，由于双方在合同中约定为固定总价，故该辅楼一部分的工程价款应确定为743147.38元。对于本案所涉的10项增补工程，根据徐*、胡*签名的工程造价结算书，工程价款为1266679.67元，虽然该造价不是最终审定的工程造价，但因至今未进行工程造价审计，现在再行审计缺乏实际条件。双方当事人也未申请对工程造价进行司法审计鉴定，故原审以此作为双方工程款结算的依据并无不当，金**司的工程价款应为2009827.05元。三、关于2007年4月25日金**司、茶**司、技术学院三方协议中茶**司承担合同义务约定的性质。根据该协议的约定，金**司同意工程款由茶**司按照金**司与技术学院的施工合同约定的条件支付，并由茶**司承担违约责任，金**司在该施工合同的违约责任也由金**司向茶**司承担。技术学院不再承担付款义务，金**司也不得再向技术学院主张权利。该项约定明确了技术学院的工程款支付义务转移至茶**司承担，该三方约定应为技术学院在该施工合同的工程款支付义务转移由茶**司负担，该约定系三方当事人的真实意思表示，且没有违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，三方当事人均应按此约定履行。四、关于工程款付款义务的承担主体。茶**司承租技术学院的房屋后，对租赁房屋增建了辅楼等辅助工程，并承诺向金**司支付工程款，故应承担工程款的支付义务。对于其后增补工程，因工程增补系基于2007年4月25日的施工合同和三方补充协议，故增补工程的履行仍应受上述施工合同及三方协议的约束，茶**司应当承担增补工程支付工程款的义务并应按约定支付逾期付款违约金，技术学院不应承担支付工程款的义务。虽然2009年茶**司、技术学院、嘉华大酒店就房屋租赁事宜另行达成了协议，茶**司不再租赁该房屋，但根据2006年12月11日的租赁协议及2009年9月9日的租赁合同，茶**司的工程款支付义务并未免除。嘉华大酒店实际使用了该房屋进行经营，其后在2009年9月9日后承租了该房屋经营，应当对茶**司的所欠工程款及逾期付款违约金承担共同偿还义务。至于技术学院与茶**司、嘉华大酒店租赁合同关系解除后，茶**司、嘉华大酒店认为就其建造的辅楼技术学院是否应当予以补偿，应当由茶**司、嘉华大酒店另行向技术学院主张，本案中不宜直接处理。综上，上诉人金**司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。上**术学院的部分上诉理由成立，本院予以采信。原审判决查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第1218号民事判决。

二、常州市**有限公司与常州**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏省**有限公司常州分公司支付工程款2009827.05元，并承担该款自2010年12月26日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金。

三、驳回江苏省**有限公司常州分公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费28747元，由常州市**有限公司与常州**有限公司负担；二审案件受理费28748元（其中江苏省**有限公司常州分公司预交22879元、常州**术学院预交5869元），由上诉人江苏省**有限公司常州分公司负担，公告费300元，由常州**术学院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日