晋**与晋**、昆山消**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告晋**与被告晋**、昆山消**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月24日受理后，依法由审判员郑**任审理，并于2015年1月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转普通程序组成合议庭，并分别于2015年4月20日、2015年8月13日公开开庭进行了审理。原告晋**及其委托代理人韩**、被告晋**、昆山消**限公司的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告晋*根诉称：2013年4月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告作为实际施工人承建被告所承包的扬中经济开发区标准化厂房内的消防土建工程，合同约定工程价为73万元。合同签订后，原告即按约进行施工，涉案工程已经通过竣工验收并移交使用。在施工过程中发生了工程量的增加及其他费用的增加，经原告核算，该工程最终造价为1393377.89元，扣除相关费用后工程结算造价为1254040.10元。截至目前，被告已支付工程款45万元，剩余工程款拖欠未付。为此原告起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告剩余工程款744145.06元；2、被告赔偿原告利息损失（以744145.06元为基数，按照中**银行同期同档贷款基准利率为标准，自起诉之日2014年12月24日计算至判决生效之日）；3、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告晋**、昆山消**限公司共同辩称：1、被告昆山消**限公司与江苏大**有限公司对扬中经济开发区标准化厂房内的消防水池、泵房、机房消防控制中心进行招标，其中消防水池土建工程我司投标价为1059180.22元，在2013年3月28日中标价为1006603.78元，发包给原告73万元整，以合同为准。对原告未完成的工程量提供清单，金额为38452.06元，应在73万元合同中扣除未完成的工程量价格，实际本合同金额为691547.94元，现已付工程款45万元，尚欠工程款为241547.94元，但是根据2013年4月18日签订的合同，双方约定的工程款支付方式为先付30%作为预付款，工程竣工验收合格后支付40%，审计结束后再支付20%，剩余价款作为质量保证金，一年后无任何问题全部付清，我公司对该工程在2013年5月30日预付10万元，2013年6月8日付10万元，2013年8月17日付10万元，2013年12月15日付4万元，2014年1月27日付11万元，总计45万元。按合同规定付70%，以上付款确实是事实，根据相关规定，遵循平等自愿等原则，请求法庭给予校准。扬中经济开发区标准化厂房内的消防水池、泵房、机房消防控制的土建工程应当提交审计，审计完成后进行三方确认，由审计局盖章方可生效，在签章部分的工程款，没有得到认证，原告自己弄了一份工程决算书，我公司认为是无效的，请法庭公正审理。2、本案原告与被告签订的建设工程施工合同依法有效，应当履行，原告指责被告未按合同约定支付工程款毫无道理，根据双方合同约定，该扬中经济开发区标准化厂房内的消防土建工程项目原、被告双方签订的是可调整工程造价的闭口工程合同，原告要求被告按照审计结果结算工程价款毫无依据，原告作为被告的分包商，以被告与发包人结算的审计结果要求被告支付工程款即有违合同相对性原则，更是不考虑被告作为承包人承担的其他成本和应享受利润，有悖基本准则，虽然合同支付条款中有根据审计支付的表述，但这仅仅只是表明支付的时间和支付比例，与支付金额无关，即便按照审计结果付款也应是原、被告之间的审计而已。被告认为应本着实事求是的原则，依照费用共担、利润共享的方式确定原告的所得，本案中被告晋**系挂靠被告昆山消**限公司，这一点原告也明确知晓，那理应共同承担向挂靠单位支付的管理费和项目税金，挂靠费用行业一般为10%至20%，税金为5%，本案实际结算价格为1198781.82元，按上述比例扣除后被告晋**与原告可分配的工程款应该为923062元，按照工程建设30%的毛利润计算，可扣除5%的税金，可分享的利润约为143853.817元，被告晋**愿意根据工程实际情况与原告确定利润分享比例，每人一半。

本院查明

经审理查明：2013年4月2日，案外人江**资有限公司与被告昆**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定：由被告昆**有限公司承建扬中经济开发区标准化厂房内消防土建工程，工程内容为消防水池、泵房、机房、消控室、外围管道；工期为2013年4月5日至2013年6月5日，合同工期总日历天数60天；合同价款2697817.20元。

2013年4月18日，原告晋**与被告昆**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定：由原告承建扬中经济开发区标准化厂房内消防土建工程，工程内容为消防水池、泵房、机房、消控室；工期为2013年4月18日至2013年6月18日，合同工期总日历天数60天；合同价款730000元。合同附件对合同价款与支付作出补充约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：1、经双方确认的增减工程量、工程变更；2、国家、省、市规定的政策性调整；3、增加工程量按时按投标同比例下浮。工程款的支付2013年5月15日首付合同总价的30%作为预付款，全部工程竣工经验收合格后支付工程总价的40%，工程经审计结束再付至工程审计价的20%，剩余工程审计价的10%作为质保金一年后无任何质量问题全部付清。

在工程实际施工过程中，发生10项工程变更追加，原告出具工程现场签证单，经监理单位代表、建设单位代表签字确认。根据原告自行制作的增加工程量清单（包含分部分项工程量10项、规费、税金），合计83490.98元。

2013年11月5日，原告出具《江苏扬**展总公司零星工程预算书》，认为涉案工程因设计变更增加工程量金额为242167.94元。

被告晋**分别于2013年5月30日支付原告100000元，于2013年6月8日支付原告100000元，于2013年8月17日支付原告100000元，于2013年12月15日支付原告40000元，于2014年1月27日支付原告110000元，合计450000元。被告晋**提供一系列垫付证明及身份证，认为其为原告垫付供应商材料款71200元。

2015年1月30日，案外人江苏大**有限公司与被告昆**有限公司通过第三方审价单位江苏恒信**有限公司出具工程造价咨询审核定案单，本案涉案的标准化厂房消防土建送审价1309886.91元，审定价1111842.21元；土建签证送审价112283.98元，审定价86939.61元。两项合计审定价为1198781.82元。

2015年5月7日，本院依据原告申请对外委托东方华**有限公司对涉案的扬中开发区标准化厂房消防土建工程进行工程造价鉴定。2015年4月17日，上述鉴定机构出具检测方案，各方当事人未对检测方案提出异议。2015年7月5日，上述鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》，确定承包方式为包工包料，固定单价合同，合同价款及调整包括工程量增减、工程变更及国家政策性调整三部分；鉴定范围包括消防水池、泵房、机房、消控室土建工程（不包含消防安装工程），现场签证及变更增加；土建工程造价鉴定金额为1194145.06元。本次鉴定费32000元。

另查明：庭审中原、被告一致确认的事实为：本案涉案工程的施工单位是被告昆山消**限公司，实际施工人为被告晋**，双方系挂靠关系，实际施工范围为消防水池、泵房、机房、消控室、土建签证、外围管道及消防安装工程、安装签证。被告将部分土建工程分包给原告，原告实际施工范围为其中的消防水池、泵房、机房、消控室的土建工程及土建签证。

以上事实由原、被告各方提供的案外人江苏大**有限公司与被告昆**有限公司签订的建设工程施工合同一份、原告晋**与被告昆**有限公司的签订建设工程施工合同一份、现场签证单、付款凭证五份、工程造价咨询审核定案单、工程造价咨询报告书、鉴定费票据及原、被告各方在庭审中的陈述予以证实。

本院认为

本院认为：一、关于本案当事人的性质及责任认定。本案被告晋**与原告晋**因两人均无建设工程施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定双方签订的建设工程施工合同为无效合同。同时，根据该解释第二条规定，双方仍应按照合同约定结算工程价款，现涉案整体工程已经由建设单位和施工单位委托第三方审价单位进行审价，可以推定涉案整体工程已经通过竣工验收的事实。另，被告晋**借用被告昆**有限公司资质承包工程并施工，故根据相关规定，被告昆**有限公司应对被告晋**欠付的工程款承担连带责任。二、关于本案的工程款认定。根据合同约定，本案工程款性质应为可调整的固定价合同，可调整部分为工程量增减、工程变更及国家政策性调整。工程在实际施工过程中发生了工程量增减、工程变更。因被告提出根据合同相对性原则，建设单位和施工单位委托第三方审价单位出具的审价报告对本案原、被告不产生约束力，故原、被告各方一致同意对涉案工程进行工程造价鉴定，根据合同约定工程款性质，原则上应仅对工程量增减、工程变更进行鉴定，其余部分仍按照合同约定认定工程款，因审理中原告仅能提供变更后的施工图纸，无法提供签订合同时的施工图纸，故原、被告各方同意就全部涉案工程进行鉴定。现鉴定机构出具鉴定报告认定涉案土建工程造价鉴定金额为1194145.06元，本院予以确认。根据合同约定的付款进度，到目前为止，原告未能提供涉案工程综合验收或者单项验收的相关证据，故被告方*支付原告工程审计价的90%计1074730.55元，扣除已支付的450000元及垫付供应商材料款71200元，余款553530.55元。对于利息损失，本院认定为：以553530.55元为基数，按照中**银行同期同档贷款基准利率为标准，从2014年12月24日计算至判决生效之日。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告晋**于本判决生效后十日内支付原告晋**工程款553530.55元并支付利息损失（以553530.55元为基数，按照中**银行同期同档贷款基准利率为标准，从2014年12月24日计算至判决生效之日）。

二、被告昆**有限公司对被告晋**欠付的工程款承担连带清偿责任。

（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账号或汇入昆山市**结算中心，开户行：中国建**行营业部，账号为：3260）。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。

案件受理费11880元，鉴定费32000元，合计43880元。由原告晋**负担4388元，被告晋**、昆山消**限公司负担39492元。被告晋**、昆山消**限公司负担部分于本判决生效后十日内支付原告晋**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。开户行中国农业**支行营业部，户名苏州市中级人民法院，账号1099。

裁判日期

二〇一五年九月四日