谢**与向连建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**诉被告向连建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告谢**及其委托代理人刘**、被告向连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢**诉称：2013年7月，原告将所承包的泗洪县上塘镇龙井嘉园10号楼及12号楼的木工和瓦工转包给被告施工，双方订立的书面合同以及口头约定，工程款单价为138元／平方米（其中瓦工为91元／平方米，木工为47元／平方米），工程竣工验收后工程款付至95%，扣5%作为质量保证金待三年质保期满后支付。2015年1月2日经测算双方一致确认，被告所施工的工程总面积为7838平方米。2013年7月2日至2015年2月16日，原告共支付被告工程款1205000元，其中包括：代被告应付给上述工程的前期木工、瓦工工程承包人孙*的105000元（备注：经孙*与原告协商一致后孙*同意优惠原告2000元，实收103000元）和龙井嘉园房屋抵款22万元。而经计算原告应支付被告工程款为1027562元（不含5%的质量保证金），故原告实际多付了被告工程款177438元，原告多次要求与原告结算工程款，被告均不予理会。故请求法院判令被告向连返还原告谢**多付的工程款177438元并支付利息（自起诉之日起按中**行同期同类贷款基准利率计算标准至实际履行之日），诉讼费由被告承担。

原告谢**为支持其诉讼请求，提供以下证据：

1、原告曾经使用过的第一代居民身份证，证明原告的曾用名是袁**；

2、原、被告于2013年7月份签订的木工及瓦工清包协议各一份，证明原、被告之前存在施工合同关系（合同本身是无效的，但是证明合同双方的合法权益），同时证明双方订立的合同价款以及付款方式，另外还证明被告应承担前期的工程款105000元；

3、2013年7月2日至2015年2月16日期间被告向原告出具的收条十三份以及2013年7月2日涉案工程前期承包人孙*出具的收条一份，证明原告已向被告支付了工程款1205000元；

4、2015年1月2日结算单据一份，证明经原、被告双方一致确认，被告所支付工程总面积为7838平方米；

5、银行业务凭条若干及流水明细单，证明原告通过银行转账汇款或者现金交付的方式，共计直接向被告付款880000元，其中转账是330000元，汇款是100000元，其余均为从银行提取现金支付。

被告辩称

被告向连辩称：施工的工程总面积为7838平方米。被告出具880000元的条子，实际领到的是780000元，其中2013年10月17日、11月6日的100000元是扣除孙**的条子上的100000元，另220000元是用房子抵的（其中100000元是假条子）。故被告没有超支，也不同意退款。

被告为证明其主张，提供以下证据：

6、木工瓦工清包协议一份，证明原被告于2013年6月5日签订协议，约定瓦工工资为100元／平方米；

7、对账单，一份是经理写给我的金额的时间，让我去对账的，但是有三个50000元的没有到账；

8、宿迁**限公司收据复印件一份，证明房子盖的是假公章。同样一个小区的别人已经入住了，但是被告还没有拿到房子，因为原告给被告的收条是假的，拿不到房子。

被告对原告所举证据质证意见为：证据1身份证是同一个人；证据2协议有两份，第一份木工、瓦工协议（证据7）是被告同意签的，第二份是按手印的，被告没有同意，只认可第一份协议，木工价格是47元／平方米、瓦工价格是100元／平方米；证据3的收条是被告出具，但实际领到的是780000元；证据4是双方一起核算的；证据5不清楚。

原告对被告所举证据质证意见为：对证据6被告提供的木工瓦工协议真实性没有异议，但是已被原告提供的协议所取代；证据7的对账单，并没有载明是转账汇款还是现金支付；证据8的收据，原告是认可的，以龙井嘉园房屋抵作工程款220000元，是原被告双方协商一致的，被告提供的收据因公章看不清楚，证明目的不清，原告不便发表质证意见。

本院对原被告提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、6、8具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定，但证据6因形成时间在证据2之前，其内容已被证据2所取代；证据5是原告的银行账户流水明细，具有真实性，但不能反映与被告经济往来全貌，与本案没有关联性；证据7只是被告单方对账记录，不作为定案依据。

本院查明

本院经审理查明：2013年6月5日，原被告签订木工、瓦工清包协议一份，约定清包价格：木工47元／平方米、瓦工100元／平方米等，但没有明确工程名称和承包范围。同年7月14日，原被告再次签订木工清包协议和瓦工班组清包协议书各一份，约定：工程地点为上塘龙井嘉园10#-12#楼，清包价格：木工47元／平方米、瓦工91元／平方米，以及付款进度。另约定被告承包前的先期工资款由被告向连承担105000元。随后，被告进行施工，原告亦陆续支付工程款。2015年1月2日，原被告双方确认被告施工总面积为7838平方米，即工程款为1081644元。截止2014年4月28日，原告谢**含被告向连承担的前期工程款105000元共付给被告向连工程款985000元。2015年2月16日，原被告协商，原告用上塘镇龙井嘉园的两套房屋折款220000元抵给被告，被告出具收条，但该房屋没有办理产权登记，也未与被告签订购房（预售）合同，被告亦未占有使用该房屋。

本院认为

本案的争议焦点为：一、原被告之间签订的清包协议的效力；二、原被告之间以房抵债行为，是否可以认定原告已支付给被告220000元工程款。

针对第一焦点本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的承包合同无效。本案中只是原被告之间的协议，而原被告均系个人且无施工资质，故原被告之间签订的清包协议为无效合同。

针对第二焦点本院认为：债务清偿期届满后，虽然当事人达成以物抵债协议，但尚未办理物权转移手续的，物权不发生转移。本案中，虽然原被告双方达成以房抵债协议，且被告出具收条给原告证明收到工程款，但由于该抵债房屋没有办理产权登记，开发商也未与被告签订购房（预售）合同，房屋产权并未转移，故不能认定原告的以房抵债行为完成。

综上所述，原被告之间的清包协议无效，但由于被告已经完成施工内容，原告应当按约定价款支付工程款。由于原告在支付工程款过程中，用房屋抵款220000元，又由于该抵款行为未全部完成，不能视作原告已支付220000元工程款，则原告实际支付工程款为985000元，尚不足实际工程款1081644元，故原告诉讼请求本院不予支持。原告提出扣除5%的质保金，因双方约定不明，且合同无效，本院不予采信；退一步说，即便扣除5%质保金，原告实际支付的工程款也不足。被告提出收条中有100000元是假的，没有实际收到工程款的辩解意见，因无相反证据证明，本院亦不予采信。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告谢**的诉讼请求。

案件受理费3911元，由原告谢**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费3911元（开户行：中国**城支行，账号：4680，户名：宿**政局国库处）。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日