嘉兴市**有限公司与贵州天**有限公司、方**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告嘉兴市**有限公司为与被告贵州天**有限公司、方**、郭**建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月29日诉至本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。2015年2月13日，本院公开开庭进行审理，原告委托代理人徐**、黄**，被告贵州天**有限公司委托代理人俞**到庭参加诉讼；被告方**、郭**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告嘉兴市**有限公司起诉称，被告贵州天**有限公司于2014年4月16日与原告就台江天盛花园工程项目土建、安装工程款支付和台江天盛花园小区配套工程及绿化工程的余款支付达成了工程项目两份协议。协议中约定，上述工程款在被告方**、郭**与嘉兴市**有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清。如若被告贵州天**有限公司违约，则承担10％的违约金，并赔偿逾期支付工程款的利息。被告方**、郭**自愿为上述债务提供担保责任。2014年4月16日，嘉兴市**有限公司分别与被告方**、郭**签订了贵州天**有限公司股权转让协议。但至原告起诉之日，被告贵州天**有限公司仍未履行付款义务，已构成违约。为此，请求判令：1、被告贵州天**有限公司立即支付工程款2308050元，并赔偿逾期付款违约金230781.4元，合计2538831.4元；2、被告贵州天**有限公司赔偿原告实现债权的律师费98164元；3、被告方**、郭**对上述债务承担共同连带赔偿责任；4、三被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告贵州天**有限公司答辩称，第一，原告要求其支付工程款的数额不准确，根据协议，其于2014年4月16日后通过转帐支付给原告公司工程款169万元，分别为19万元、80万元、70万元；另外还支付给原告公司工作人员徐**个人有10万元，合计179万元。2014年4月16日之前，其公司法定代表人也就是本案原告法定代表人蒋**，所有的公章、财务章都是由蒋**负责，因此，在2014年4月16日签订协议当中，实际上是原告法定代表人蒋**一手操作，工程款完全是虚高的，原、被告之间对该工程款应该予以重新核算、核对。第二，关于原告要求实现的律师费、违约金，由于当初签订协议是蒋**一手操作，该份协议无效，该份协议所约定的违约金不应进行计算，律师费更加没有法律规定，因此，也不应进行计算。

被告方**、郭**未答辩。

原告为证明自己主张，提交以下证据：

证据一、2010年11月15日原、被告双方签订的建设工程施工合同一份，证明被告贵州天**有限公司将位于贵州省天盛花园工程1—5号楼建设工程发包给原告，双方约定了合同的总价是2800万元，工期740天，并且就合同履行约定了相关的条款。

被告贵州天**有限公司对其真实性有异议，在该证据中约定的内容跟被告贵州天**有限公司所掌握的合同有不同点，体现在合同价款里面，原告提交的合同是2800万元，而被告贵州天**有限公司的合同是2200万元，包括合同的总工期天数、开竣工日期也有不同。

证据二、2012年8月30日园林绿化工程施工协议一份，证明被告贵州天**有限公司发包给原告台江分公司的绿化园林工程，刚开始总造价是178万元，实际履行是90万元。

被告贵州天**有限公司质证认为，该证据确实存在，但是由原告法定代表人蒋**一手操作，蒋**签了两份协议，两份协议针对的是同一个绿化，价款不同，价款相差一倍多。

证据三、2014年4月16日的协议书两份，证明根据2010年11月15日签订的建设工程施工合同，土建、安装工程款总共结欠是2907051元，第一期工程款是1283814元；根据园林绿化工程施工协议，天盛花园的小区配套工程总造价是2324236元，尚欠974236元；绿化总造价是90万元，已支付85万元，余额是5万元，欠的工程款是配套工程和园林绿化工程总共是1024236元；均约定被告方**、郭**与嘉兴市**有限公司签订股权转让协议日起40天内，由被告贵州天**有限公司付清，由被告方**、郭**提供担保。

被告贵州天**有限公司质证认为，由于该证据都是原告法定代表人蒋**一手操作，该证据无效，体现在：2014年4月16日被告郭**、方**签字时，被告郭**还不是被告贵州天**有限公司的股东，被告郭**仅是担保人，不能代表被告贵州天**有限公司，被告方**仅是股东，不了解整个工程结算。

证据四、2014年4月16日股权转让协议两份，证明原、被告双方签订的证据三中所约定的转让股权以后40天内支付款项，被告违反约定。

被告贵州天**有限公司质证认为，即使是真实，转让方嘉兴市**有限公司法定代表人也是蒋**，全部是由蒋**一手操作的，被告贵州天**有限公司坚决不予认可。

证据五、股东会决议一份，证明被告方**在2014年4月16日之前是被告贵州天**有限公司的股东，被告郭**现在是被告贵州天**有限公司的股东。

被告贵州天**有限公司质证认为，真实性没有异议。

证据六、台江县发展改革局的文件、造价汇总、工程结算审定单各一份，证明被告贵州天**有限公司在该项目的总投资是4000万元，总造价已经审计完毕，总造价土建工程是31883701元，园林绿化工程是2324236元。

被告贵州天**有限公司质证认为，台江县发展改革局的文件中总投资4000万元是为了减免税，总投资额虚高，应当以施工合同或者以竣工文件为准，对造价汇总、工程结算审定单，都是由蒋**一手操作，其他股东均拒绝在上面签字，对结算金额也不予认可。

被告贵州天**有限公司提交以下证据：

证据七、2014年4月24日公司登记变更审核表、2014年4月21日贵州天**有限公司股东会决议、董事会决议各一份（复印件），证明被告贵州天**有限公司法定代表人的变更是在2014年4月24日之后，推选郭**为法定代表人，2014年4月16日之前是蒋**在负责。

原告对其没有异议。

证据八、2010年11月15日的建设工程施工合同一份（复印件），证明协议书约定的工程款暂定价是2200万元，开工日期2009年11月15日，竣工日期是2010年11月20日，工期是370天，和原告提供的施工合同不符，其他的基本相同。

原告质证认为，不清楚该证据，真实性没有异议，该工程已经审计，以原告的施工合同为准。

证据九、园林绿化施工协议两份，2012年8月30日的协议和原告提交的协议相同，2012年9月18日的协议，由被告贵州天**有限公司与案外人李**签订，证明被告贵州天**有限公司不是与原告签订的绿化施工协议，而是与李**个人签订的协议，签订协议的工程款是90万元，两份协议工程款相差一倍，也证明蒋**在工程操作中有虚高的成分。

原告质证认为，对2012年8月30日的协议真实性没有异议，并已经履行，对2012年9月18日的协议不清楚，和原告没有关系。

证据十、施工合同补充协议一份（复印件），证明签订施工合同需全部股东签字。

原告质证认为，没有原件，不予质证。

证据十一、贵州省农村信用社历史流水清单2页、网上银行电子回单4份，证明2014年4月16日后被告贵州天**有限公司已向原告支付工程款179万元，其中2014年5月19日转帐支付给张**19万元，2014年5月26日转帐支付给原告70万元，2014年5月26日转帐支付给原告80万元，2014年8月12日转帐支付给徐**10万元。

原告质证认为，对2014年8月12日转帐给徐**的10万元不予认可，其余169万元认可。

被告方**、郭**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。

本院认证认为，被告贵州天**有限公司对原告提供的证据五、证据六中台江县发展改革局文件真实性均无异议，原告对被告贵州天**有限公司提供的证据七、八、证据九中2012年8月30日园林绿化施工协议（与原告提供的证据二相同）、证据十一中贵州省农村信用社历史流水清单2页、2014年5月19日19万元、2014年5月26日70万元、2014年5月26日80万网上银行电子回单3份真实性均无异议，对双方无争议的证据本院予以确认。对其他存有争议的证据，本院认为，原告提供的证据一至四、证据六中造价汇总、工程结算审定单，可相互印证被告贵州天**有限公司将贵州省天盛花园工程1—5号楼土建、安装工程、及配套工程、绿化工程发包给原告施工，并对工程款支付达成协议的事实，对该证据，本院予以采信。被告贵州天**有限公司提供的证据九中2012年9月18日园林绿化施工协议，原告对其不清楚，该证据系被告贵州天**有限公司与案外人李**签订的园林绿化施工协议，与被告贵州天**有限公司提供的证据九中2012年8月30日园林绿化施工协议（暨原告提供的证据二）中施工内容、开工时间一致，但工程金额相差近一倍，因该证据中施工人为案外人李**，无资质，不符合工程管理相关规定，对该证据，本院不予采信。被告贵州天**有限公司提供的证据十系复印件，其真实性无法确认，对该证据，本院不予采信。被告贵州天**有限公司提供的证据十一中2014年8月12日10万元网上银行电子回单，系被告贵州天**有限公司转帐给徐**10万元，原告不予认可，该证据不能证明被告贵州天**有限公司所需证明内容，对该证据，本院不予采信。

本院查明

根据以上确认的证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：

2010年11月15日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同载明：被告贵州天**有限公司将贵州省台江县天盛花园工程1—5号楼土建及安装工程、附属工程发包给原告施工，总建筑面积30980平方米，开工日期为2010年10月15日（以批准的开工报告为准），竣工日期为2012年11月20日（以竣工验收报告为准），合同工期740天，暂定价为2800万，双方并对工程款（进度款）支付等事项进行了约定。2012年8月30日，原**分公司与被告贵州天**有限公司双方签订园林绿化工程施工协议一份，协议载明：被告贵州天**有限公司将贵州省台江县天盛花园园林绿化工程发包给原**分公司施工，原**分公司按照被告清单上所提供的植物品种、数量、规格采购及种植，总工程造价为178万元，开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2012年11月28日，双方并对工程款支付等事项进行了约定。上述工程均已竣工。

2014年4月16日，原告与三被告签订协议书一份，协议书载明：1、截止2014年4月10日被告贵州天**有限公司欠原告台**花园工程项目土建、安装工程款2907051元，按施工合同留工程保修金1623236元，应付工程款1283814元；2、现被告贵州天**有限公司承诺上述1283814元工程款自被告方**、郭**与嘉兴市**有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清（付清前，原告必须开具全额工程款发票给被告贵州天**有限公司）；3、被告方**、郭**自愿为被告贵州天**有限公司上述债务提供担保。如被告贵州天**有限公司违约，则承担10％的违约金，并补偿未付金额的利息；4、留剩工程保修金1623236元，按原合同约定支付，如有违约，按第3条处理。同日，原告与三被告又签订协议书一份，协议书载明：1、原告承建的台**花园小区配套工程，经双方结算确认，工程总价款2324236元，已付135万元，尚欠工程款974236元；2、原告承建的台**花园小区绿化工程，经双方结算确认，工程总价款90万元，已付85万元，余款5万元；3、上述工程余款合计1024236元在被告方**、郭**与嘉兴市**有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清（付清前，原告必须开具全额工程款发票给被告贵州天**有限公司）；4、被告方**、郭**自愿为被告贵州天**有限公司上述债务提供担保。如被告贵州天**有限公司违约，则承担10％即102400元的违约金。

2014年4月16日，嘉兴市**有限公司与被告方**签订贵州天**有限公司股权转让协议一份，股权转让协议载明：嘉兴市**有限公司同意将其持有的被告贵州天**有限公司30％的股权计240万元出资额以240万元的价格转让给被告方**，被告方**同意按此金额购买上述股权；嘉兴市**有限公司确认，被告方**在本协议签订之日前已经以现金形式向嘉兴市**有限公司支付完毕所有股权转让金。同日，嘉兴市**有限公司与被告郭**签订贵州天**有限公司股权转让协议一份，股权转让协议载明：嘉兴市**有限公司同意将其持有的被告贵州天**有限公司10％的股权计80万元出资额以80万元的价格转让给被告郭**，被告郭**同意按此金额购买上述股权；嘉兴市**有限公司确认，被告郭**在本协议签订之日前已经以现金形式向嘉兴市**有限公司支付完毕所有股权转让金。

另查明，2014年4月16日协议书签订后，被告贵州天**有限公司于2014年5月19日向原告转帐支付工程款19万元，2014年5月26日转帐支付70万元，2014年5月26日转帐支付80万元，合计169万元。

被告方志云系被告贵州天**有限公司股东，出资时间2008年4月29日，出资数额100万元，持股比例12.5％，2014年4月16日，出资数额增加至440万元，持股比例至55％。2014年4月16日，被告郭**向被告贵州天**有限公司出资80万元，持股比例10％，2014年4月24日，被告贵州天**有限公司法定代表人由蒋**变更登记为郭**。

本院认为

本院认为，原告与三被告签订的两份协议书，系当事人意思自治表示，应属有效，协议书签订后对双方均有约束力。原告与三被告在协议书约定，被告贵州天**有限公司承诺台江天盛花园工程项目土建、安装工程款1283814元、配套工程及绿化工程1024236元自被告方**、郭**与嘉兴市**有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清，同时，嘉兴市**有限公司于2014年4月16日与被告方**、郭**签订股权转让协议，即被告贵州天**有限公司应于2014年5月25日前支付原告台江天盛花园工程项目土建、安装工程款1283814元、配套工程及绿化工程1024236元，共计2308050元，因被告贵州天**有限公司已付169万元，应予扣除，被告贵州天**有限公司公司尚应支付原告工程款618050元（2308050元-169万元u003d618050元），原告主张要求被告贵州天**有限公司支付工程款618050元的诉讼请求，本院予以支持，其余工程款，不予支持；反之，根据上述理由，被告贵州天**有限公司对此抗辩意见，本院予以采信。原告主张工程保修金1623236元，属增加诉讼请求，因原告在法庭辩论后提出，被告贵州天**有限公司也不认可，本院不予处理，原告可另行主张。原告主张被告贵州天**有限公司赔偿逾期付款违约金230781.4元，因原、被告对逾期付款违约金有书面约定，根据被告贵州天**有限公司逾期付款给原告造成损失的情况，按未付工程款10％计算违约金，未超出法律规定的范围，本院予以确认，由于被告贵州天**有限公司实际已付工程款169万元，相应违约金基数应予扣除，被告贵州天**有限公司应赔偿原告逾期付款违约金61805元，其余逾期付款违约金，不予支持；反之，根据上述理由，被告贵州天**有限公司对此抗辩意见，本院不予采信。原告主张被告贵州天**有限公司赔偿原告实现债权的律师费98164元，因原、被告无书面约定，原告也未提供98164元律师费发票，原告对此主张，本院不予支持；反之，根据上述理由，被告贵州天**有限公司对此抗辩意见，本院予以采信。原告主张被告方**、郭**承担连带赔偿责任，本案中被告方**、郭**作为担保人签字，协议书未约定保证方式，被告方**、郭**应承担连带保证责任，协议书未约定保证期限，依照《担保法》二十六条规定，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，原告自2014年5月26日起六个月内未要求被告方**、郭**承担保证担保责任，被告方**、郭**免除保证担保责任，原告对此主张，本院不予支持。

被告贵州天**有限公司提出其还支付给原告公司工作人员徐**个人10万元，案外人徐**虽在2012年8月30日园林绿化工程施工协议中作为原告代表人签字，但原告并未在园林绿化工程施工协议中授权由徐**个人收取工程款，原告在庭审中也未认可该10万元系支付本案工程款，故该10万元与本案缺乏关联性，被告贵州天**有限公司可另行解决，被告贵州天**有限公司对此抗辩意见，本院不予采信。被告贵州天**有限公司提出2014年4月16日前，被告贵州天**有限公司法定代表人也是本案原告法定代表人蒋**，所有公章、财务章都由蒋**负责，2014年4月16日两份协议书是原告法定代表人蒋**一手操作，工程款虚高，协议书无效，本院认为，2014年4月16日，原告与被告贵州天**有限公司法定代表人虽系同一人，但原告与被告贵州天**有限公司签订协议书，并不违反法律规定，且被告方**系被告贵州天**有限公司股东，应了解公司工程结算情况，再次，被告贵州天**有限公司对此提出反驳意见，未提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，被告贵州天**有限公司对此抗辩意见，本院不予采信。被告方**、郭**经本院合法传唤无正当理由未到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告贵州天**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市**有限公司工程款618050元，逾期付款违约金61805元，合计679855元；

二、驳回原告嘉兴市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费27896元，由原告嘉兴市**有限公司负担20426元，被告贵州天**有限公司负担7470元，在本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（后附页）

裁判日期

二〇一五年六月十二日