沈**与徐**、周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**，上诉人徐**、周**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人沈**及其委托代理人沈**、周**，上诉人徐**及其委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明：2008年12月7日，徐**作为发包方绍兴市**道会馆（以下简称“正元足道”）代表与承包方，即原告沈**签订绍兴市**道会馆二期室内外装修工程施工合同一份。合同约定工程地点位于绍兴市稽山路越城正元足道会馆内，承包范围为一期施工图红线外二期施工图范围内室内外装修、电安装等项目。承包形式为包工包料，可调价格方式确定。本工程总施工工期为130日历天，即2008年12月13日开工至2009年4月22日竣工（具体开工期以乙方开工报告甲方批准日为准），工程质量达国家合格标准，合同价款暂定500000元。工程款支付：甲方根据乙方实际完成工程量30%时，支付合同价款15%；完成至60%时，支付合同价款的40%；工程全部完工验收前付至合同价款的70%；竣工验收合格后付至合同价款的90%；工程决算报告经审定后，自出具报告之日起五个工作日付至总造价的95%；余款5%留作保修金。乙方工程施工全部完工，以书面形式提交竣工验收报告，甲方在签收报告之日起五个工作日内组织有关部门进行验收，因故逾期验收或按期通过验收，均以乙方提交报告之日为竣工日期。甲方逾期验收时，另应承担留守人员的看管维护费用。本工程结算按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）直接费结算。工程量按实结算。本工程施工图范围内外无明确、新增、变更的工程，以联系单形式签证确认后按实调整结算。本工程竣工验收合格之日起乙方应在30天内提交决算报告，甲方在收到决算报告之日起30天内委托审价完毕并出具审价报告，逾期未予审毕，视为认可乙方决算报告。报告出具之日起五个工作日内付至审定总价的95%，审定总价之5%作为保修金，保修期自竣工验收合格之日起一年，期满后五个工作日内一次性付清。甲方不按约定支付进度款、结算款、保修金时，甲方应支付乙方拖欠款的银行同期贷款利息，并承担延期付款每天千分之五的违约责任，并按迟付天数顺延相应工资。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

原告施工后，于2009年1月17日向被告提交竣工图。此后原告根据被告要求对涉案工程增加、变更部分继续施工，直至2009年8月完工。2009年1月20日至2010年2月12日，被告陆续向沈**支付二期工程款37万元，向胡**、王**支付9万元。后原告将其自行编制建筑工程决算书交予徐**，徐**于2011年1月29日收到决算书后至今未出具审价报告。原告因被告未按期支付工程款为由诉至该院请求解决。

同时查明，正元足道为个体工商户，登记业主为周**，徐**与周**为夫妻关系。

另查明，2008年10月28日，正元足道与浙江**限公司签订建设工程施工合同一份。合同约定正元足道将正元足道装修工程发包给浙江**限公司施工，开工日期暂定2008年11月2日（具体以开工报告为准），竣工日期为2008年12月12日（以竣工报告为准）。合同签订后，浙江**限公司于2008年11月1日开工。2009年1月5日，正元足道举行重装开业典礼。浙江**限公司因被告徐**、周**拖欠工程款于2012年12月27日向该院起诉要求二被告支付工程款119199元及利息，该院经审理后，于2013年6月24日作出（2013）绍越民初字第505号民事判决，判决二被告支付浙江**限公司工程余款54799元及利息，二被告不服向绍兴**民法院上诉，绍兴**民法院经审理作出（2013）浙绍民终字第854号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

原审判决认为：原告沈*海系个人，无相应建筑工程施工资质，故其与徐**代表的正元足道签订的《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》应依法认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。我国法律同时规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。本案中，正元足道系以周**名义登记的个体工商户，而周**与徐**系夫妻关系，依据上述法律规定以及从徐**作为正元足道代表与原告签订施工合同、负责工程施工、组织召开庆典活动等实际情况来看，原告主张徐**作为本案被告与周**一并承担债务不违反法律规定。

依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，包括增加变更部分工程在内的全部工程于2009年8月完工且工程未经竣工验收。虽被告辩称其直至2011年5月才开始使用涉案工程，但从该院查明事实来看，被告早在工程完工前就开始使用涉案工程。根据上述事实和法律规定，该院确定涉案工程的竣工日期为2009年8月31日。

关于涉案工程的工程量及工程款问题。根据目前查明的事实，正元足道装修工程分一期工程和二期工程，其中一期工程由浙江**限公司施工，其项目经理为原告沈**，二期工程由原告沈**施工，同时一期工程和二期工程施工期限存在重叠。虽然合同约定二期室内外装修工程的范围为一期施工图红线外二期施工图范围内室内外装修、水电安装等项目，但由于一期工程施工图未标明施工红线，原告沈**既是一期工程承包方的项目经理又是二期工程承包方，工期存在重叠等特殊原因，本案无法查明一期工程和二期工程的实际施工范围，故被告主张对原告完成的工程造价进行鉴定的申请，因鉴定基础不成立，该院不予准许。根据原、被告约定“本工程竣工验收合格之日起乙方应在30天内提交决算书报告，甲方在收到决算报告之日起30天内委托审价完毕并出具审价报告，逾期未予审毕，视为认可乙方决算报告。”被告徐**于2011年1月29日收到原告提交的两份决算报告后，一直未出具审价报告，根据上述约定，视为认可沈**向其提交的决算报告。综上所述，鉴于涉案工程范围无法明确的特殊原因，涉案工程款应以决算书确定的价格1352974元为准。原告认可被告已向其支付工程款370000元，同时根据原告自认胡云水、王**合伙人与原告一起在正元足道工程中施工，故胡云水、王**收取的工程款9万元应作为被告已支付的正元足道工程款，故被告尚应向原告支付工程余款892974元。被告虽辩称涉案工程中的消防系统存在质量问题，但从双方约定的工程施工范围看，本案所涉工程并不涉及消防系统，而被告又未提供证据证明涉案工程存在其他质量问题，故被告的辩称意见不能成立。关于利息的计算问题，根据法律规定，原、被告之间签订的《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》应依法认定为无效，故原告主张要求按照合同违约条款支付四倍利息的诉讼请求，缺乏法律依据，但可按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算，同时其主张期限有误，该院依法予以调整。综上，依照《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第43条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告周**和徐**应共同向原告沈**支付工程余款892974元及该款自2011年3月7日起至本判决确定履行之日止的利息（按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告沈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13827元，财产保全费5000元，合计18827元，由被告周**和徐**共同负担17310元，原告沈**负担1517元，其中由被告周**、徐**负担部分，应于判决生效之日起三十日内向该院交纳。

上诉人诉称

沈**不服原判，上诉称：一、沈**与胡**、王**不是合伙人，认定两人所收9万元系支付沈**之工程款错误。二、依合同无效免除了徐**、周**的违约责任错误。请求撤销原判，依法改判上诉人支付工程余款98.2974万元及该款自2011年3月7日起至判决确定履行日止的四倍利息。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

徐**、周**针对上诉人沈**的上诉，答辩称：一、沈**在原审庭审中自认与胡**、王**是合伙关系，且该9万元系工程款项，故原审认定正确。二、原审合同无效对违约金不支持正确，且原审判决向沈**支付银行利率。请求驳回沈**的上诉。

徐**、周**不服原判，上诉称：一、原审法院依据徐**、周**的收条，轻率地认定与收条无关、徐**、周**未收到过且三性均存疑的二期决算书，既违反了有关法律规定，更与客观事实严重不符。二、案涉工程价款应通过司法鉴定来予以认定。三、假设司法鉴定因实际施工范围难以确定而无法实施，相应责任也由举证义务人即沈**承担。四、原审法院依双方合同约定为由，认定了沈**提交了“三无”决算书，该认定违反了有关法律规定。五、原审认定正元足道于2009年开业使用至今并未停业错误，原审法院认定本案讼争工程不涉及消防系统的认定与客观事实不符。请求撤销原判，改判驳回沈**对徐**、周**的诉讼请求。

沈**针对徐**、周**的上诉，答辩称：一、徐**确实收到了沈**送交的二期装修工程决算书。二、讼争工程价款依法依约即可确定，无需通过司法鉴定予以认定。三、讼争二期装修工程的施工范围及工程量清晰、确定，不存在与一期装修工程混同及重复多算的事实，故无需予造价鉴定。四、重审判决依合同约定，认定工程造价以沈**的决算书为准，并未违反法律规定。五、沈**有多份证据证明正元足道于2009年开业使用至今并未停业。讼争二期装修工程无涉消防工程。请求驳回周**、徐**的上诉。

沈**在二审中提交了（2014）绍越民初字第1937号应诉通知书及起诉状各一份，要求证明沈**与胡云会、王**不是合伙关系。

徐**质证认为对该证据的三性均有异议，该证据不能证明沈*海欲证明之内容。

周**、徐**在二审中提交了以下证据：证据1，关于正元阁足道会馆会标二期室内外装修工程预决算计算的说明1份，要求说明正元阁足道会馆二期实际工程量已经确定且如若验收合格的工程价款应为530372元，该价款是由二期工程联系单结合现场实际施工丈量计算得出，且可以重新按联系单结算现场审核审计；证据2，正元阁足道会馆消火栓管材、设备材料及安装工程结算书1份，收款收据2份，要求证明正元消防管材料及安装承包由浙江禹建整改和验收，正元足道也按结算书的要求支付了工程款；证据3，建设工程施工合同（一期），要求证明：建设工程施工合同的第一页及第二页都明确写明了正元阁足道馆的装修工程，这上面的名称的装修工程，且一期的建筑工程决算书，工程名称也是正元阁的装修工程。要求证明徐**收到的决算书是一期的决算书，不是二期的决算书；证据4，市场管理局工商户的登记情况和变更登记情况，要求正元足道于2005年就已经开业了；证据5，照片，要求证明讼争工程工程量；证据6，工程量清单（一期），要求证明沈**提交的决算书中的大量工程量与一期工程量重复。

本院查明

沈**认为周**、徐**提供的证据基本上在重审中提交过，且不属于新证据。如法院予以认定，对证据1的真实性不予认可，因为合同第七条约定的是委托审价，但是该决算书是周**、徐**自行编制的，按照决算书的落款日期也远远超过了双方合同约定的审价时间；关于证据2，消防验收不合格的意见书出于是2009年4月29日，而重审中提交的合同决算书是2011年4月16日出具的，也就是说周**、徐**验收不合格以后两年才予以整改，故对真实性有异议，且认为该证据不能达到证明目的。证据4，本案讼争工程是2008年装修后重新开业，应当以原审重新查明的事实为准；证据5的三性均有异议；证据3、6同原审的质证意见。

二审中，周**、徐**申请证人沈**、毛*出庭作证，要求证明徐**出具收条收到的是正元阁足道馆一期决算书而非二期决算书。本院依法予以准许且形成证人出庭笔录二份。沈*海质证认为，首先，周**、徐**与证人系雇佣关系，如无其他证据相佐证，不应采信；其次，证人证言互相矛盾，证人沈**说2009年已离职，收条出具的日期是2011年1月29日，且证人沈**陈述看到徐**收到的是二期决算书，且认为证人毛*不在场；证人毛*陈述看到徐**收到的是一期决算书，且认为沈**不在场。

本院认为

本院经审查后认为，沈**，周**、徐**提交的证据均不能证明其需证明的内容，故依法不作为有效证据予以认定。关于证人证言，本院认为，两证人证言互相矛盾，且无其他证据相印证，本院依法不予认定。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点有：

一、关于原审中工程款的认定。周**、徐**主张徐**出具的收条并不能证明徐**已收取二期工程决算书，否则应承担举证不利的后果。同时，在（2013）绍越民初字第504号案件庭审笔录中，沈**提供建筑工程决算书和安装决算书（并表明一、二期决算书均一并提交给徐**），周**、徐**质证后对决算书之形式要件提出异议。沈**提供收条时，周**、徐**金质证后认为二期工程未进行验收，故在该案中，根据周**、徐**的质证意见，应认定其已收到二期决算书。根据“禁止反言”原则，在本案重审时，周**、徐**对收到二期决算书之事实持有异议，应提供更充分的证据予以印证，但其提供的两个证人证言相互矛盾，故其所主张的事实难以采信。本院认为双方在所签合同中约定“本工程竣工验收合格之日起乙方应在30天内提交决算书报告，甲方在收到决算报告之日起30天内委托审价完毕并出具审价报告，逾期未予审毕，视为认可乙方决算报告。”由于建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算，故本案中，沈**请求按照决算书结算工程价款应予支持。综上，原审确定本案讼争工程款以决算书确定的价格1352974元并无不当。

二、关于9万元款项的问题，沈**在原审庭审中自认胡**、王**合伙人，与其一起在正元足道工程中施工，故胡**、王**收取的工程款项应视为沈**收取，故原审将胡**、王**收取的9万元认定为周**、徐**已向沈**支付的工程款项，并无不当，本院予以认定。

三、关于违约金，鉴于《绍兴市越城正元阁足道会馆二期室内外装修工程施工合同》系无效合同，违约条款不属于据实结算的范围，故原审对违约条款不予认定并按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算应系正确。

四、关于消防系统的认定，本院认为无论是双方约定的讼争施工合同的范围或决算书均未涉及到消防系统，原审认为并未涉及消防系统并无不当。关于正元足道开业至今的认定，本院认为，沈**提供了绍兴晚报、视频资料等可证明上述事实，周**、徐**对此有异议，但未提供相应的反驳证据，应承担举证不利的后果。

综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13827元，由上诉人沈**负担6913.5元，由上诉人周**、徐**负担6913.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日