张**与浙江凯**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*浩诉被告浙江凯**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月19日立案受理后，先依法由审判员吴**适用简易程序，后依法组成合议庭在本院公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加鲍樟法为本案第三人。原告张*浩及其委托代理人周**、范**，被告浙江凯**限公司委托代理人朱**，第三人鲍樟法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*浩诉称：2011年浙江**有限公司对坐落于遂昌县妙高街道的凯**苑住宅小区进行开发，住宅小区工程项目由被告承建施工。住宅小区中案涉的一座桥梁工程，由被告安排鲍樟法负责施工。2011年9月11日，鲍樟法将桥梁工程，按固定价84万元分包给原告施工。当日双方签订了《凯**苑住宅小区桥梁工程施工协议书》，原告按协议约定保质、保量、按时履行了协议的全部义务。工程竣工验收后，已交付使用多年。截止原告起诉日止，被告向原告共支付工程款为679000元，目前被告尚欠原告工程款为161000元。此款原告曾多次向被告催要，被告却以鲍樟法没有及时结算签字为由，一直拖延不付。2015年1月7日，被告作为施工单位已与业主进行了工程结算。根据结算单显示，原告所建桥梁的工程款为1039340元，远远高于原告应得的84万元。综上，原告为被告所承建的工程施工，而且所建工程已竣工验收，交付使用多年，被告理应及时支付工程款。现在被告拖欠工程款的行为已经严重损害了原告的合法权益，为此特依法起诉，请求判令：一、被告及时支付工程款161000元及利息（利息从2015年1月7日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告浙江凯**限公司辩称：工程是由答辩人承建属实，其中桥梁和防洪坝是答辩人承包给鲍**的，原告自行与鲍**签订的协议，与本公司无关，原告起诉答辩人主体不符；根据鲍**的陈述，原告承建的桥梁还没有与鲍**进行结算，其中有部分工程没有完工，还有工期延误的情况。桥梁设计混凝土是C20，原告用的是C15，差价有十几万，桥面上应当是混凝土的，后来改为沥青，差价2万；还有护栏（大约6万元）、人行道铺花岗岩（大约1万元）、以及路灯安装未施工。根据原告和鲍**签订的协议，最迟要在3月12日完工，但原告延期了将近6个月。根据鲍**向答辩人反映的情况，违约金是1天1000元，他们签订的协议书上有的；原告诉称的答辩人与业主的结算价中还包括了税收、施工管理费、保险费、资料费用等，这些费用都是鲍**承担的，远远不止20万，所以原告诉称与事实不符；原告与答辩人不直接发生关系，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人鲍樟法陈述：固定价和总包干价是有区别的，原告诉称施工单位与业主的结算价中包含了资料费、保险费等；桥梁混泥土由C20变为C15，是不合格的，要扣除成本，桥墩质量问题扣除大概10万元的风险金，桥面由混泥土改为沥青，需扣2万元；桥路灯未做扣1万元，桥人行道铺设未做扣除1万元，桥栏杆未做扣除6万元；按照合同要求，逾期工期罚款六个月按一天1000元计算，合计18万元；被告与第三人系承包关系。

本院查明

案经审理查明：2011年，浙江**有限公司对坐落于遂昌县妙高街道的凯恩佳苑住宅小区进行开发，住宅小区工程由被告浙江凯**限公司承建施工。2011年9月20日，被告浙江凯**限公司将该项目中的“凯恩佳苑住宅小区桥梁工程”分包给第三人鲍**施工，约定预算造价为90万元，双方并签订了《凯恩佳苑桥梁工程施工协议》。2011年9月27日，第三人鲍**又将上述桥梁工程转包给原告张**施工，并约定工程总包干价为84万元。2015年1月7日，浙江**有限公司与被告浙江凯**限公司进行结算，确认“凯恩佳苑住宅小区桥梁工程”审定造价为1039340元，鲍**作为经办人在建设工程结算审查通知单中签字。原告张**陈述，截止2015年3月19日，共领取工程款679000元，其中80000元由被告浙江凯**限公司直接向其支付。2015年6月18日，原告张**与第三人鲍**签订《结算协议》一份，约定：张**桥梁总工程款结算款为815000元（包括刘**工资和桥栏杆款等所有桥梁工程有关的材料费和民工工资），已预支工程款670000元，尚欠工程款145000元。鲍**同意该欠款由浙江凯**限公司直接支付给张**，本结算协议后不再追究以前任何债务。

另，被告浙江凯**限公司和第三人鲍樟法之间并未对涉案工程款进行结算。

以上事实有原告提供的《凯恩佳苑住宅小区桥梁工程施工协议书》、《建设工程结算审查通知单》（复印件）、《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》（复印件），被告浙江凯**限公司提供的《凯恩佳苑桥梁工程施工协议》、《申请设计验算的报告》、《遂昌县原四建公司地块新建桥一阶段施工图设计》（部分）及原、被告及第三人庭审陈述笔录在卷佐证，证据经庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实和主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告浙江凯**限公司将涉案工程违法分包给第三人鲍**，第三人鲍**又违法转包给原告张**，相互之间签订的《凯恩佳苑桥梁工程施工协议》、《凯恩佳苑住宅小区桥梁工程施工协议书》均属无效合同。第三人鲍**并非工程项目部经理或项目部实际负责人，根据现有证据无法证明鲍**的行为构成表见代理。被告浙江凯**限公司对《凯恩佳苑住宅小区桥梁工程施工协议书》既不认可，又不追认，故原告张**与被告浙江凯**限公司之间无权利义务关系，根据合同相对性原则，原告张**无权向被告浙江凯**限公司主张工程款。尽管鲍**同意尚欠工程款145000元由被告浙江凯**限公司直接支付给原告张**，但被告浙江凯**限公司与鲍**之间并未对工程款进行结算，无法构成债权转让。综上，原告张**向被告浙江凯**限公司主张工程款，于法无据，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

本案收取案件受理费3520元，由原告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十八日