张**与镇江第**限公司、镇江第**限公司安徽分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与上诉人镇江第**限公司（简称镇**公司）、被上诉人镇江第**限公司安徽分公司（简称镇江二建安徽分公司）、原审第三人安徽乐**有限公司（简称乐**品公司）、原审第三人邵**建设工程施工合同纠纷一案，张**、镇**公司均不服安徽省**民法院（2014）滁民一初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。张**的委托代理人梁**、邱*，镇**公司和镇江二建安徽分公司的共同委托代理人陈**、葛*，乐**品公司的委托代理人解正林，邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年7月22日，镇**公司与乐**品公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：乐**品公司将1#厂房、办公楼、宿舍楼工程发包给镇**公司承建，承包范围包括1#厂房、办公楼、宿舍楼设计图纸中已明确标注做法需本次施工的土建、装饰、水电安装工作内容。合同价款为950万元。风险范围以外合同价款调整方法：1、本工程签证、变更、图纸会审增减项目及主材价格按实调整，定额套用2009年《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》、2009年《安徽省安装工程计价定额综合单价》；结合投标预算报价优惠比率进行调整。2、道路及景观、附属工程执行《2005年安徽市政定额》，人工费执行2008年1月1日安徽省标准，市政工程执行三类取费标准。工程款支付：全部竣工验收合格二十日内，付至合同总价的95%，审计结算七日内付至工程结算价的95%，余款5%作为质保金，各分项工程质量保修期满，七日内退还质保期满的各分项工程质量保证金，逾期未付按每日银行同期贷款利息支付给承包方。在本合同签订之日起七日内承包人向发包人提供20万元担保合同作为本合同附件；履约保证金分四次返还，完成基础返还履约保证金的30%，主体结构封顶返还履约保证金的30%，砌体外墙装饰完成返还履约保证金的20%，工程通过竣工验收返还履约保证金的20%。每次履约保证金在通过有关部门验收合格后七日内返还，逾期未付，发包人按同期银行贷款利息支付。

2010年8月2日，镇江二建安**公司与张**签订一份《内部承包协议书》，约定：镇江二建安**公司将乐**品公司1#厂房、办公楼、宿舍楼工程项目的施工交给张**组织施工，承包形式以与乐**品公司签订的大合同为准，承包内容、范围详见大合同。本合同价款暂定为950万元，采用包工包料由张**独立核算、自负盈亏的方式承包。镇江二建安**公司按照工程价款的8.5%向张**收取税金及工程管理费，于每次建设单位工程款到账后直接扣除，工程决算后按工程决算价最终结算。工程款支付：镇江二建安**公司于每次工程款到账后五日内扣除张**应支付各项款项后将剩余工程款支付张**。镇江二建安**公司如有违反本协议约定的内容，每次应按全部管理费的2%向张**支付违约金。协议签订后，张**即进场施工，并通过银行汇给乐**品公司20万元履约保证金，汇给镇**公司20万元备案押金。2011年11月17日，乐**品公司对1#厂房、办公楼、宿舍楼外观进行验收，基本符合要求；对整体附属工程外观进行初验，也基本符合外观要求。乐**品公司于2011年11月21日接收了1#厂房、办公楼、宿舍楼的钥匙，且已将该工程实际投入了使用。乐**品公司1#厂房、办公楼、宿舍楼及附属工程决算书由张**报送乐**品公司，并由乐**品公司工作人员签收。

2012年6月11日，镇**公司委托邵**办理乐**品公司1#厂房、办公楼、宿舍楼工程的施工、决算事项和处理与之有关的一切事宜。经镇**公司与乐**品公司结算，最终工程款结算价为1386万元（包含附属工程）。截止原审诉讼前，镇**公司及镇江二建安**公司在乐**品公司项目已向张**支付工程款9666594元。另，乐**品公司向邵**支付附属工程工程款260万元。

原审另查明：张**在施工过程中，经监理公司和乐**品公司认可，通过工程联系单增加厂区道路、门卫室、水池及锅炉房、配电房等工程施工，后期部分附属工程由邵**施工。因工程款支付产生纠纷，张**于2014年4月8日起诉至原审法院，请求判令镇**公司和镇江二建安徽分公司：1、立即共同向张**支付欠付的工程款3015306元，逾期付款利息损失396682.10元（从2012年2月1日起暂算至2014年3月31日，按照同期银行贷款利率，此后顺延计算至款*为止）及违约金13693.68元；2、立即共同向张**返还备案押金20万元以及逾期还款利息损失29255.89元（从2011年11月17日起暂算至2014年3月16日，此后顺延计算至款*时止）；3、立即共同向张**返还履约保证金20万元以及逾期还款利息损失29234.42元（从2011年11月24日起暂算至2014年3月23日，按照同期银行贷款利率，此后顺延计算至款*时止）；4、承担本案全部诉讼费用。镇**公司应诉后向原审法院提起反诉，请求判令：1、张**返还镇**公司工程款647294元及利息（从2012年1月19日支付给张**最后一笔钱开始计算，按照银行同期贷款利率四倍计算至付清时）；2、本案反诉费用由张**承担。

一审法院认为

原审法院认为：镇**公司与乐**品公司签订的《建设工程施工合同》，约定乐**品公司将1#厂房、办公楼、宿舍楼工程发包给镇**公司承建，镇江二建安**公司与张**又签订一份《内部承包协议书》，约定将该工程项目交给张**组织施工，并约定由张**采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。张**系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其虽与镇江二建安**公司签订《内部承包协议书》，对外以镇**公司名义进行施工，但张**并非镇**公司及其安**公司的员工，其行为不属于企业内部承包行为。从双方签订的《内部承包协议书》内容来看，承包形式以镇**公司与乐**品公司签订的大合同为准，承包内容、范围详见大合同。因此，张**与镇江二建安**公司之间的法律关系属转包关系。因张**不具有从事建筑施工资质，双方签订的《内部承包协议书》应属无效。镇江二建安**公司因不具有法人资质，其对外民事责任应由镇**公司承担。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程张**已交付，乐**品公司未经竣工验收即已实际投入使用。因此，乐**品公司接收了1#厂房、办公楼、宿舍楼的钥匙并实际占有该建设工程的时间为2011年11月21日，该时间应视为涉案工程竣工日期。镇**公司与乐**品公司对涉案工程款已进行了结算，镇**公司及其安**公司应履行给付工程款义务。

（一）关于镇**公司及其安**公司是否欠张**工程款，如存在欠款，欠款数额如何确定以及张**主张的利息请求能否支持问题。各方对镇**公司与乐**品公司之间签订的合同工程由张**施工没有争议，但对附属工程是否属张**施工范围有争议。根据镇**公司与乐**品公司于2010年7月22日所签订的《建设工程施工合同》的约定，风险范围以外合同价款调整方法：其中，道路及景观、附属工程执行《2005年安徽市政定额》。另外，从张**提供的在施工过程中形成的变更签证原始资料来看，监理单位和乐**品公司通过工程联系单增加厂区道路、门卫室、水池及锅炉房、配电房等工程施工，该施工均以镇**公司名义施工。因此，张**所承包的涉案工程不仅承包1#厂房、办公楼、宿舍楼工程，还包括道路、门卫室、水池及锅炉房、配电房等附属工程。2012年8月16日，邵**虽与乐**品公司签订《附属工程施工协议书》，但该协议并不能证明涉案厂区道路等附属工程系由乐**品公司直接发包给邵**施工。该协议记载，以上未尽事宜按甲乙双方主合同执行。而邵**与乐**品公司之间也并无主合同，邵**签字系在乙方代表处签字，打印的承包人（全称）为土建施工班组。另外，镇**公司于2012年6月11日委托邵**办理乐**品公司1#厂房、办公楼、宿舍楼工程的施工、决算事项和处理与之有关的一切事宜。且该协议与镇**公司、监理单位、乐**品公司在施工过程中所发生的原始施工资料中的变更签证相互矛盾。因此，镇**公司及其安**公司抗辩附属工程不在其所承包的范围内，而是由乐**品公司直接分包给邵**所施工的理由依据不足，该院不予采信。

乐**品公司1#厂房、办公楼、宿舍楼及附属工程经结算最终工程造价为1386万元，各方对该工程造价均无异议，该院予以确认。镇**公司及其安**公司已支付张**工程款9666594元。另乐**品公司向邵**支付附属工程款260万元。本案虽无证据证明镇**公司及其安**公司与张**解除了双方签订的《内部承包协议书》，但安徽省高级人民法院（2013）皖民一终字第00086号民事判决书记载，张**在对证据质证时陈述，2011年下半年到2012年上半年，镇**公司把工程从张**收回交给了邵**。该陈述结合其他证据能反映出附属工程后期为邵**所施工的事实。至于张**与邵**之间的法律关系以及相关附属工程各自所具体施工范围，应由双方另行解决，本案不予处理。因此，乐**品公司向邵**支付的附属工程工程款260万元，应视为镇**公司已支付了附属工程260万元工程款。综上，镇**公司及其安**公司尚欠张**工程款应为1593406元（1386万元-9666594元-260万元）。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中张**与镇江二建安**公司所签订的《内部承包协议书》对欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因张**与镇江二建安**公司所签订的《内部承包协议书》对付款时间也约定不明，涉案工程也已实际交付，交付之日应视为应付款时间。涉案工程交付时间为2011年11月21日。张**起诉主张自2012年2月1日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，该院予以支持。另，张**起诉主张镇**公司及其安**公司逾期支付工程款违约金13693.68元，因张**与镇江二建安**公司所签订的《内部承包协议书》无效，对该主张，该院不予支持。

（二）关于张**要求镇**公司及其安徽分公司返还20万元备案押金及利息和20万元的履约保证金及利息的请求能否成立问题。张**与镇江二建安徽分公司所签订的《内部承包协议书》对20万元备案押金、20万元履约保证金并未约定，镇**公司收取张**20万元备案押金也无法律依据，依法应予返还。镇**公司与乐**品公司于2010年7月22日所签订的《建设工程施工合同》，虽约定由镇**公司提供20万元履约保证金，但该款实际由张**代为向乐**品公司支付，乐**品公司于2011年11月21日未经竣工验收实际占有涉案工程，该时间应视为涉案工程竣工日期。20万元履约保证金镇**公司应当予以返还。张**起诉主张20万元备案押金自2011年11月17日起，20万元履约保证金自2011年11月24日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，该院予以支持。

（三）关于镇**公司要求张**返还多付工程款及利息能否成立问题。镇**公司认为与张**所签订《内部承包协议书》仅包含1#厂房、办公楼、宿舍楼工程，不包括附属工程，反诉要求张**返还多付工程款647294元。但从张**提供的变更签证原始资料来看，监理单位和建设单位乐**品公司通过工程联系单增加厂区道路、门卫室、水池及锅炉房、配电房等工程施工，该施工均以镇**公司名义施工。镇**公司认为附属工程不在其所承包的范围内，而是由乐**品公司直接分包给邵**所施工的理由与事实不符，该院不予采信。镇**公司反诉要求张**返还多付工程款647294元缺乏事实依据。该院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、镇**公司于判决生效之日起15日内支付张**工程款1593406元及相应利息（自2012年2月1日起至判决生效之日止以1593406元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、镇**公司于判决生效之日起15日内返还张**20万元备案押金，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2011年11月17日起至判决生效之日止的利息；三、镇**公司于判决生效之日起15日内返还张**20万元履约保证金，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2011年11月24日起至判决生效之日止的利息；四、驳回张**其他的诉讼请求；五、驳回镇**公司反诉请求。本诉案件受理费37873元，由张**承担15873元，镇**公司承担22000元；反诉受理费5137元，由镇**公司承担。

张**不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判镇**公司和镇江二建安徽分公司共同支付欠付的工程款3015306元和相应利息（利息自2012年2月1日起至判决生效之日止，以3015306元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算）；撤销原审判决第四项，改判镇江二建安**司公司就原审判决第二项、第三项内容与镇**公司共同向张**履行给付责任。主要理由为：1、原审判决认定部分附属工程为邵**施工缺乏证据支持。安徽**民法院（2013）皖民一终字第00086号民事判决书的内容与本案讼争的附属工程无关，张**在原审期间所举证据证实，包括主体工程和附属工程在内的全部讼争工程均是由张**施工完成，关于主张附属工程由邵**施工的证据原审法院在判决中均不予采信。2、原审判决认定，乐**品公司向邵**支付的附属工程款260万元应视为镇**公司向张**支付了附属工程款260万元，属认定事实错误。本案现有证据无法证明邵**对附属工程施工的事实，对镇**公司和镇江二建安徽分公司关于附属工程由乐**品公司直接分包给邵**的观点，原审判决不予采信，但原审判决又认为邵**收取该工程款的行为应视为镇**公司支付工程款，显然自相矛盾。结合镇**公司2012年6月11日向乐**品公司出具的授权委托书，邵**收取260万元工程款应当是代表镇**公司的职务行为，该260万元应当认定是乐**品公司通过邵**支付给镇**公司的工程款。张**仅从镇**公司领取工程款9666594元，尚欠工程款3015306元是客观事实。3、镇江二建安徽分公司作为张**的合同相对方，应当与镇**公司共同向张**承担法律责任，原审判决其不承担任何责任，属适用法律错误。4、原审判决未根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对所有证据进行全面、客观的审核，并阐明是否采纳的理由，程序违法。

镇**公司和镇江二建安徽分公司在二审庭审中共同答辩称：1、附属工程全部是由邵**承包施工的。2、镇**公司仅委托邵**对主体工程进行结算，附属工程是邵**的个人行为，260万元是乐**品公司直接支付给邵**的工程款，原审判决认定应视为镇**公司支付给张**的附属工程款错误。3、镇江二建安徽分公司不具有法人资格，原审判决其不承担责任正确。

乐**品公司在二审庭审中答辩称：张**上诉主张附属工程是其承包施工的与事实不符，乐**品公司支付给邵**的260万元款项与镇**公司和张**无关。

邵**在二审庭审中答辩称：附属工程是邵**个人施工的，与镇**公司和张**无关。

镇**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、五项，改判驳回张**的诉讼请求，支持镇**公司的反诉请求。主要理由为：1、镇**公司与乐**品公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围只有1#厂房、办公楼、宿舍楼工程，不包括附属工程，张**与镇**公司签订的《内部承包协议书》的承包范围与镇**公司的承包范围一致。附属工程是乐**品公司另外发包给邵**施工，工程款也是乐**品公司直接支付给邵**的。发包人乐**品公司对上述事实也予以证实。原审判决对附属工程款只扣除了260万元，且认定视为镇**公司支付的附属工程款，属认定事实错误。2、原审判决对主体和附属工程的总结算款1386万元，在未扣减税费8.5%的情况下减去镇**公司已扣去税费后支付给张**的9666594元及邵**的260万元，判令镇**公司支付张**剩余工程款错误。3、原审判决驳回镇**公司的反诉请求违反事实和法律规定。4、镇**公司已归还张**备案押金137400元，原审判决镇**公司返还20万元错误。

张**在二审庭审中答辩称：1、主体工程和附属工程均是张**施工。2、原审判决认定《内部承包协议书》无效，所以关于管理费的约定也无效。3、原审判决驳回镇**公司的反诉请求正确。4、张**支付了备案押金20万元，镇**公司没有归还137400元。

镇江二建安徽分公司在二审庭审中答辩称：镇**公司的上诉理由和事实应该成立。

乐**品公司在二审庭审中答辩称：镇**公司提出的附属工程不是其承包的是事实。

邵**在二审庭审中对镇**公司的上诉请求和理由没有答辩意见。

二审期间，张**向本院新提交证据九组：第一组：1、陈*身份证复印件1份；2、借款单1份、领款凭证2份、材料对账单1份；3、收料单13份、收据20份；4、统计表1份。该组证据结合原审证据十五，证明为施工涉案主体和附属工程，张**从陈*处购买各种砂（沙）、石材并付款的事实。第二组：1、领款单2份、工行电子回单2份；2、对账单、下水管明细、收据、送货单共39份。结合原审证据十七，证明为施工附属工程道路和下水道，张**从徐**处购买雨水、污水涵管、路牙石、水箅、井及井盖等材料并付款的事实。第三组：1、授权委托书1份；2、工行电子回单及领款凭证2份。结合原审证据十八，证明为施工附属工程道路，张**将广场和道路水稳工程发包给合肥环**任公司施工并支付工程款的事实。第四组：1、承诺书1份；2、借款单、领款单共3份，工**银行回单1份。结合原审证据二十，证明为施工涉案主体和附属工程，张**将钢筋配料、制作、安装绑扎工作发包给李**班组并支付报酬的事实。第五组：1、班组结算单1份、签证单3份；2、工**银行回单、领款凭证、对账明细共5份。结合原审证据二十二，证明为施工涉案主体和附属工程，张**将油漆发包给沈**班组施工，包括附属工程中的门卫室和配电房的油漆，并由张**支付工程款的事实。第六组：1、授权委托书1份；2、班组结算单1份；3、领款凭证、工行电子回单共4份。结合原审证据二十四，证明为施工涉案主体和附属工程，张**将防水发包给安徽快**有限公司施工，包括附属工程中的门卫室和配电房屋面防水，并由张**支付工程款的事实。第七组：混凝土发货单14份，结合原审证据十三，证明为施工涉案主体和附属工程，张**从滁州友**限公司购买混凝土并支付货款的事实。第八组：1、材料明细1份，收据、收料单、领条共25份；2、收条1份，工行电子回单4份。证明为施工涉案主体和附属工程，张**从刘**、刘**处购买砂（沙）、石材并付款的事实。第九组：工资表1份，结合原审证据十一，证明镇江二建安徽分公司乐隆隆项目部看班和烧饭班由张**组织并支付工资的事实。

镇**公司及镇江二建安徽分公司对张**提交的上述证据质证认为：1、对第一组证据的三性均有异议，首先基本上都是白条，无法核实其真实性，且有伪造变造的痕迹。其次，收料单和收据很多都是连号，而且日期相连，对账单及银行回单中有很多注明的是嘉美印及雅客等其他工地。第三，领料单上有些有邵**签名，而邵**在原审庭审中证明附属工程并非张**施工。该组证据即便真实，仅能证明张**施工了主体工程，并不能证明张**施工了附属工程。2、对第二组证据的三性均有异议，除了与第一组证据相同的质证意见外，另补充：除1张收据外，其他领款凭证、收条均是嘉美印、泰普等其他工地，与涉案工程无关。3、对第三组证据的三性均有异议，工程量清单签字人身份不清，乐隆隆项目部也没有盖章，不能证明与涉案工程有关。4、对第四组证据的三性均有异议。承诺书来源不清，承包协议书的发包人是其他公司，与张**、镇**公司及镇江二建安徽分公司无关，该组证据不能证明张**是附属工程的施工人。5、对第五组证据的三性均有异议，与本案没有关联性。6、对第六组证据的三性均有异议，《防水工程合同书》资料专用章是张**伪造的，授权委托书事项与附属工程无关。7、第七组证据新增加的付款凭证不能证明是支付附属工程的款项。8、对第八组证据的三性均有异议，不能达到张**的证明目的。9、对第九组证据的质证意见同原审。

乐**品公司对张**提交的上述证据质证认为：同意镇**公司、镇江二建安徽分公司的质证意见。对第二组证据补充质证意见：后面的收据、送货单都是嘉美印工地用的，与涉案工程无关。

邵**对张**提交的上述证据质证认为：同镇**公司和镇江二建安徽分公司的质证意见。对第四组证据补充质证意见：涉案的附属工程没有钢筋工。对第七组证据补充质证意见：付款凭证是嘉美印工地的，与涉案工程无关。

本院对张**提交的上述证据认证如下：1、第一组证据并未记载相关材料用于涉案附属工程，对该组证据的证明目的不予采信。2、第二组证据中部分付款凭证、对账单、材料明细、送货单、收据能够证明涉案工程工地购买了下水管、路牙石等材料，予以采信。其他证据记载材料是送到泰普、嘉美印工地的，与本案无关联性，不予采信。3、第三组证据与张**在原审期间提交的证据十八结合，能够证明证明张**向合肥环**任公司支付涉案道路水稳工程款的事实，予以采信。4、第四组证据与张**在原审期间提交的证据二十结合，能够证明李**班组进行了涉案工程钢筋配料、制作、安装绑扎部分的施工，并由张**向李**支付工程款。结账统计表记载李**施工范围包括了附属工程。对该组证据予以采信。5、第五组证据与张**在原审期间提交的证据二十二结合，能够证明沈**班组进行了涉案工程油漆部分的施工，并由张**向李**支付工程款。班组结算单记载沈**的施工范围包括配电房和门卫内墙的油漆施工。对该组证据予以采信。6、第六组证据与张**在原审期间提交的证据二十四结合，能够证明安徽快**有限公司进行了涉案工程防水部分的施工，并由张**支付工程款。班组结算单记载施工范围包括门卫、配电房的防水施工。对该组证据予以采信。7、第七组证据与张**在原审期间提交的证据十三结合，能够证明滁州友**限公司向涉案附属工程中的道路工程提供预拌（商品）混凝土，并由张**支付货款，对该组证据予以采信。8、第八组证据中部分收据、收料单能够证明陈*、刘**向涉案附属工程中的道路工程提供块石、建筑垃圾，并由张**支付货款，对该组证据予以采信。9、工资表不能证明涉案附属工程的实际施工人，对第九组证据不予采信。

镇**公司和镇江二建安徽分公司在二审期间向本院新提交证据两份：证据一：交通银行记账回执1张，证明镇**公司委托安徽剑**限公司支付给张**保证金137360元。证据二：嘉美印工地附属工程合同，证明正常承建附属工程必须要签订附属工程的合同，涉案附属工程没有签订合同。

张**对镇**公司和镇江二建安徽分公司提交的上述证据质证认为：1、对证据一的三性均有异议，没有原件，而且收款人不是张**。2、对证据二的关联性有异议，不能达到证明目的。

乐**品公司对镇**公司和镇江二建安徽分公司提交的上述证据质证认为：1、证据一与乐**品公司无关，不予质证。2、对证据二的三性和证明目的不持异议。

邵**对镇**公司和镇江二建安徽分公司提交的上述证据质证认为：对该两份证据予以认可。

本院对镇**公司和镇江二建安徽分公司提交的上述证据认证如下：1、证据一中的收款人不是张**，且摘要中记载用途为“退邵根群安全文明措施费”，对该证据的关联性和证明目的不予采信。2、证据二与本案不具有关联性，不予采信。

各方当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。

经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、涉案附属工程的实际施工人是张**还是邵**；乐**品公司向邵**支付款项的金额，能否视为镇**公司支付给张**的附属工程款。2、镇江二建安徽分公司是否应承担给付责任。3、镇**公司支付给张**的工程款应否扣除8.5%的税金和管理费。4、镇**公司是否已经归还张**备案押金137400元。

（一）关于涉案附属工程的实际施工人是张**还是邵**；乐**品公司向邵**支付款项的金额，能否视为镇**公司支付给张**的附属工程款。

张**上诉主张涉案附属工程由其施工完成，镇**公司上诉主张，涉案附属工程由邵**施工完成。张**提交的证明其完成涉案附属工程的主要证据有：1、关于涉案附属工程的工程联系单一组，施工单位代表由张**签字并加盖项目部印章，签证事项经过监理单位滁州市**有限公司和建设单位乐**品公司签字、盖章确认。工程联系单证明，在涉案工程施工过程中张**通过工程联系单，经监理单位和乐**品公司确认，增加了厂区道路、门卫室、水池及锅炉房、配电房等附属工程施工。2、《工程验收联系单》证明，张**于2011年11月16日提请乐**品公司于同年11月17日下午对涉案工程，包括附属工程进行验收，乐**品公司于同年11月17日在《工程验收联系单》上签字、盖章，并签署意见：“整体附属工程外观进行初验，基本符合外观要求，具体质量验收要有相关质检、监理来验收。”3、涉案工程监理单位滁州市**有限公司于2014年1月25日出具《情况说明》，证明涉案的主体和附属工程的总承包人是镇**公司，实际施工人是张**，张**完成了本工程的全部施工内容。4、张**在一、二审期间提交的相关付款凭证、结算单、收料单等证据证明，张**为涉案附属工程购买了相关材料并支付款项。镇**公司和邵**提交的证明邵**完成涉案附属工程的主要证据有：1、邵**与乐**品公司于2012年8月16日签订的《附属工程施工协议书》、2012年10月5日附属工程结算协议、结算单，证明邵**与乐**品公司就涉案附属工程签订施工协议，并进行了结算。2、附属工程施工图纸。3、银行转账凭证，证明乐**品公司向邵**支付了260万元。4、停车棚、水池报价清单，经乐**品公司工作人员于2012年5月28日签署价格。

对张**提交的证据，本院经审查认为：张**提交的工程联系单均有监理单位和乐**品公司的签字、盖章，《工程验收联系单》有乐**品公司的签字、盖章，系涉案附属工程的原始资料，证明效力应予认定，并有监理单位出具的《情况说明》、与施工时间相吻合的购买材料、付款等财务资料予以佐证。上述证据可以证明，张**进行了附属工程施工。

关于张**所施工完成工程的价款。张**向乐**品公司报送并经乐**品公司工作人员签收的的工程决算书，就涉案主体和附属工程合计主张工程价款17513984.59元。根据张**从乐**品公司获得的《乐隆隆建筑安装工程审核报告》记载，经乐**品公司委托审核，工程造价为13964645.95元，乐**品公司又在此审核造价的基础上核减1335712.2元，最终确认造价为12628933.75元。该《乐隆隆建筑安装工程审核报告》系张**在原审期间作为证据提交，应当视为张**对该最终造价予以认可。因此，本院确认由张**施工完成的主体和附属工程价款合计为12628933.75元。

镇**公司上诉提出，其与乐**品公司签订的《建设工程施工合同》及与张**签订的《内部承包协议书》的承包范围不包括附属工程。本院经审查认为：第一，张**代表镇**公司出具的涉案附属工程联系单上均加盖有镇江二建安徽分公司项目部的印章。第二，邵**代表镇**公司和乐**品公司签订的《工程款结算协议》记载的结算价款为1386万元，镇**公司和乐**品公司均认可该1386万元包括主体和附属工程。由此可见，镇**公司就包括附属工程在内的涉案全部工程与乐**品公司进行了结算。因此，可以认定镇**公司已经认可张**所施工部分的附属工程系其承建范围，其与乐**品公司结算工程款的范围应包括张**施工的范围，应当向张**支付由张**施工完成的附属工程的工程价款。

对镇**公司和邵**提交的证明邵**完成涉案附属工程的证据，本院经审查认为：第一，《附属工程施工协议书》签订时间为2012年8月16日，而张**所施工的包括附属工程在内的全部工程在2011年11月即已经完工，并于2011年11月17日进行了初验，两者在时间上并不吻合。第二，《附属工程施工协议书》系邵**与乐**品公司签订，与本案张**向镇**公司和镇江二建安徽分公司主张工程价款不属于同一法律关系。邵**在本案原审期间并未提起诉讼，而是被原审法院追加为第三人，其诉讼地位应当认定为无独立请求权的第三人，原审判决也并未判令其承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，邵**对本案原审判决无权提起上诉，对其提起的上诉，本院依法不予受理。邵**所主张的由其施工的附属工程，可由邵**与乐**品公司另行结算。

因乐**品公司与邵**另行签订有《附属工程施工协议书》，乐**品公司向邵**支付的260万元也并无证据证明是向镇**公司支付涉案附属工程的工程款，因此，原审判决认定该260万元应视为镇**公司支付的附属工程款，缺乏事实和合同依据，本院依法予以纠正。张**和镇**公司关于该260万元不应视为镇**公司支付的附属工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。

（二）关于镇江二建安徽分公司是否应承担给付责任。镇江二建安徽分公司并不具有法人资格，其经营范围是在镇**公司授权范围内开展经营活动，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应当由镇**公司承担，原审法院未判令镇江二建安徽分公司承担给付责任并无不当。张*书此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（三）关于镇**公司支付给张**的工程款应否扣除8.5%的税金和管理费。镇**公司安徽分公司与张**签订的《内部承包协议书》虽无效，但涉案工程已经过初验并由乐**品公司实际投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对张**参照协议约定支付工程价款的请求应予支持。《内部承包协议书》约定，镇江二建安徽分公司按照工程价款的8.5%向张**收取税金和管理费。因此，镇**公司关于支付给张**的工程款应当扣除8.5%的税金和管理费的上诉理由成立，本院予以采纳。由张**施工完成的主体和附属工程价款合计为12628933.75元，扣除8.5%的税金和管理费，张**应得工程价款为11555474.38元（12628933.75元-12628933.75元8.5%）。镇**公司及镇江二建安徽分公司已经支付给张**工程款9666594元，尚欠工程款金额为1888880.38元，镇**公司应予支付。

（四）关于镇**公司是否已经归还张**备案押金137400元。镇**公司上诉提出，其已归还张**备案押金137400元，并在二审期间提交交通银行记账回执1张予以证明。但该交通银行记账回执中的收款人并非张**，且摘要中记载用途为“退邵根群安全文明措施费”。因此，镇**公司此项上诉理由无证据证实，本院不予采纳。

综上，原审判决将乐**品公司支付给邵**的款项视为镇**公司支付的附属工程款，从镇**公司应当支付张**的工程款中予以扣除不当，本院依法予以纠正。张**和镇**公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2014）滁民一初字第00063号民事判决的第二项，即：镇江第**限公司于本判决生效之日起15日内返还张**20万元备案押金，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2011年11月17日起至本判决生效之日止的利息；第三项，即：镇江第**限公司于本判决生效之日起15日内返还张**20万元履约保证金，并按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2011年11月24日起至本判决生效之日止的利息；第四项，即：驳回张**其他的诉讼请求；第五项，即：驳回镇江第**限公司反诉请求。

二、变更安徽省**民法院（2014）滁民一初字第00063号民事判决的第一项“镇江第**限公司于本判决生效之日起15日内支付张**工程款1593406元及相应利息【自2012年2月1日起至本判决生效之日止以1593406元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息】”为：镇江第**限公司于本判决生效之日起15日内支付张**工程款1888880.38元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月1日起计算至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费37873元，由张**负担14148元，镇江第**限公司负担23725元；反诉受理费5137元，由镇江第**限公司负担。二审案件受理费59450元，由张**负担15563元，镇江第**限公司负担43887元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月七日