肖**与铜陵东**任公司、陶**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人铜陵市**责任公司（以下简称东**司）因与被上诉人肖**、原审被告陶**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2015年7月8日作出的（2015）狮民二初字第00291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人东**司的委托代理人朱**，被上诉人肖**及其委托代理人章**到庭参加诉讼，原审被告陶**经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

肖**原审诉称：东**司承建了铜陵市幸福渠改造工程，并将该工程交由陶**承包施工。后陶**将其中的淤泥开挖、外运部分工程分包给肖**，包干价160000元。对于该款，东**司承诺代扣代付。后肖**依约完成了施工任务，但陶**未能依约付清工程款，至今尚欠80000元未能支付。请求判令东**司与陶**连带支付工程款80000元，并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

东**司原审辩称：1.东**司与陶**系企业与个人之间合法的劳务分包合同法律关系，陶**与肖*强系个人与个人之间合法的劳务分包合同法律关系，但肖*强与东**司之间并无法律关系；2.根据东**司出具的承诺书，东**司只有收到代扣款后，才能向肖*强支付工程款，但东**司至今未能收到建设方支付的工程款，东**司无法进行代扣代付，肖*强要求东**司承担代扣代付责任证据不足；3.即使东**司是担保人，本案也超过了担保时效和诉讼时效。综上，请求判令驳回肖*强对东**司的诉讼请求。

陶**未作答辩。

一审法院查明

原审法院经审理查明：东**司取得了铜陵市幸福渠改造建设工程的施工业务，并将该工程交由陶**承包施工。后陶**将其中的淤泥开挖、外运等部分工程分包给肖**承包施工，价款为160000元。关于工程款的支付方式，陶**与东**司于2010年6月3日共同向肖**出具承诺书一份，载明：“我公司陶**同志承包的幸福渠改造工程的土方工程，由肖**同志施工，价款为160000元整包干。陶**承诺此款在每次甲方进度款支付时，支付肖**50000元，在年内付清。如不付，则由公司代扣代付。”2010年6月14日，陶**与肖**正式签订《协议书》一份，约定：陶**（甲方）将开发区幸福渠改造工程中的淤泥开挖、外运、推平、道路清扫等工程交由肖**（乙方）承包施工，工程款160000元整包干，不做签证、不做结算。付款方式为：甲方根据业主支付的幸福渠改造工程进度款，每次付乙方50000元土方进度款，余款2010年底付清，具体见东**司写给乙方的付款承诺书。该协议对其他事项亦作了明确约定。协议书签订后，肖**即组织人员进场施工，并将协议书约定的工程施工完毕。后陶**仅向肖**支付了部分工程款，尚有工程款80000元未能支付。对于拖欠的工程款，陶**于2014年1月11日向肖**出具欠条一份，载明：今欠到幸福渠工程8万元整（肖**），做三次付，今年付3万，2014明年4月付2万，2014年10月份付3万，以前所有账已算清。欠条出具后，陶**至今未能付清工程款。另查明：东**司承建的幸福渠改造工程已经施工完毕，并已投入使用。

一审法院认为

原审法院认为：东**司承建了铜陵市幸福渠改造建设工程后，将该工程转包给了陶**，陶**又将其中的淤泥开挖、外运等部分工程分包给了实际施工人肖**，东**司的转包行为以及陶**的分包行为，均违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但肖**实际已完成了淤泥开挖、外运等部分工程的施工任务，且整个幸福渠改造工程已经投入使用，肖**作为淤泥开挖、外运等部分工程的实际施工人，有权要求分包人陶**参照《协议书》及欠条约定，向其支付工程款。肖**要求陶**支付工程款80000元的诉讼请求符合法律规定与合同约定，予以支持。东**司作为幸福渠改造工程的承包单位，违法转包且疏于管理，与肖**无法收回工程款之间具有一定的因果关系，依法应承担付款义务，且在本案中，东**司也承诺代扣代付。肖**要求东**司承担连带清偿责任的诉讼请求，亦予以支持。东**司关于其与陶**系合法的分包合同法律关系的答辩意见不符合法律规定，不予采信；东**司称其承诺付款的行为属担保行为，且已经超过担保时效与诉讼时效的答辩意见与事实不符，不予采信；东**司关于其不应承担连带责任的辩称不符合法律规定，亦不予采信。东**司在承担连带清偿责任后，可与陶**另行结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.陶**支付肖**工程款80000元，于判决生效之日起十日内付清；2.东**司对上述付款义务，承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，依法减半收取900元，由东**司、陶**共同负担。

上诉人诉称

上诉人东**司不服一审判决，称：1.原审法院对于陶**与东**司之间的法律关系认定有误，水渠清淤改造只是施工承包合同中很小的附属设施，该内容没有任何技术含量，工程量只有100000余元。故双方当事人应属于承揽合同关系，而非一审法院认定的建设施工分包关系；2.虽然东**司承诺帮助代扣代付劳务费，但该承诺系建立在一定条件的前提下，本案中没有任何证据证明该条件成就。综上，一审法院对本案法律关系定性错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第二项，判令东**司不承担责任，上诉费用由被上诉人肖**承担。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩认为：1.一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判；2**公司将工程承包以后先违法分包给个人陶**，陶**再违法转包给被上诉人肖**，东市公司认为是劳务分包或者劳务承揽是事实认定错误。

原审被告陶**未到庭答辩。

双方当事人二审均没有新的证据向法庭提供，对于原审所提交的证据坚持原来的证明观点和质证意见。

对于原审经审理查明的事实，上诉人东市公司认为其分包给陶**的工程是陶**转包给肖**的那部分，而不是整个工程，原审判决叙述不明确。另外，幸福渠改造工程属于总工程的配套设施。被上诉人肖**对原审经审理查明的事实没有异议。

双方当事人二审争议焦点：东**司是否应当承担肖**已完成工程款项的连带给付责任。

本院认为

本院认为：1**公司将幸福渠改造工程施工业务交给陶**负责，陶**将其中的淤泥开挖、外运、推平、道路清扫等工程交给肖**完成。双方签订的协议第六条约定，具体的付款方式见**公司写给肖**的付款承诺书。而2010年6月3日，东**司出具给肖**的承诺书上写明“我公司陶**同志承包的幸福渠改造工程的土方工程，由肖**同志施工，价款为160000元整包干。陶**承诺此款在每次甲方进度款支付时，支付肖**50000元，在年内付清。如不付，则由公司代扣代付。”由此可见，东**司承认陶**系其公司员工，其行为由公司监督和管理；2.根据2014年1月陶**出具给肖**的欠条，可以确认其尚欠肖**工程款80000元，陶**应当按照欠条约定归还上述欠款，东**司无其他相反证据推翻该份证据，则应当对此80000元应担承担连带给付责任。东**司与陶**的内部约定不得对抗善意第三人，东**司的上诉理由不能成立。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日