铜陵三**任公司与中发（铜陵**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中发（铜陵**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人铜陵三**任公司（以下简称三佳门窗）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2015年4月24日作出的（2015）狮民二初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月6日公开开庭对案件进行了审理。上诉人中**司的委托代理人陈*、项多章，被上诉人三佳门窗的委托代理人苏芦山到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：中**司对中发产业园南部项目门窗工程进行对外招标，其中，招标文件载明：本次招标的报价含2%的土建配合费，由中标单位支付；门窗的物理性能详见图纸；关于工程质量，招标文件载明：乙方应将到达现场的门窗报监理清点验收，由监理签证抽检（如“三项性能试验”等）合格并报业主备案后，方可进行安装；若有质量问题，在保修期间中标单位不能及时派人上门检修，招标单位可委托其他单位维修，维修费在质量保修金中扣除。后经招投标程序，确定三佳门窗为该工程的中标单位。2012年4月27日，中**司（发包人）与三佳门窗（分包人）正式签订《建设工程施工合同》一份，约定：中**司将中发产业园南部项目（一期）门窗工程交由三佳门窗施工，工程内容为：彩铝门窗制作、安装；承包方式为：包工包料；开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数符合该标段土建合同工期要求；合同总价款暂定为246万元；质量标准为：合格；施工要求：（1）铝合金门窗应符合国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）和《建筑装饰装修工程质量验收统一标准》（GB50210-2001）的合格要求。（2）门窗的抗风压、气密性、水密性三项基本物理性能应符合现行设计要求及有关规定。（3）门窗与墙体的间隙应符合相关规范规定，并应满足以下要求：1.预留洞口与待安装窗的间隙尺寸；2.外墙找平层厚度；3.外墙饰面层的厚度；（4）选用的主要材料应符合要求，并应有产品合格证书、质量检测报告。同类窗型以施工图纸为准，若在施工中调整窗型，单价不允许调整。中标单位在合同签订前，提供样品放业主处封存。结算方式为：综合单价乘以工程量（按现场洞口尺寸计算）。工程履约保证金为：中标人签订合同后三日内向发包人缴纳中标价5%的工程履约保证金，工程验收合格后十日内退还（无息）；合同签订后按合同期限安装完毕经验收合格后，即退还履约保证金，如分包人不能按期按质完成或造成质量、安全事故的，发包人扣回工程履约保证金，其一切损失由分包人承担。工程款支付方式为：中标单位同中**司签订工程合同，中**司预付10%工程款，门窗安装完毕验收合格后支付50%工程款，工程完工验收合格后十天内支付25%工程款，工程决算审核后再付10%，余款5%作为工程保修金，保修期一年，期满后十日无质量问题（无息）退还（以上付款以单体为准）。发包人的责任为：协调分包方与总包方的配合及成品保护，如若因施工单位人为破坏，根据责任的原因承担各自责任。分包方的责任为：需根据图纸及门窗施工大样复核现场洞口尺寸，并和总包方确认，对总包单位对门窗洞口四周的施工质量是否满足安装条件进行确认。分包单位在总包单位粉刷完毕后，打胶前必须坚持粉刷质量符合打胶要求，并签字认可，打胶完毕后，总包单位必须参加验收，并签字认可。关于违约责任，合同约定：合同签订后，分包人应按合同规定的质量和工期完成制作及安装，如分包人未按国家规范要求或未按发包人提供的图纸及本合同要求执行的，造成质量、工期问题的，发包人有权立即终止合同，并立即安排其他单位进场施工，一切损失由分包人自行承担。分包人提供的施工图纸要符合有关设计规范要求，并确保结构安全稳定。该合同对其他事项亦作了明确约定。合同签订后，三佳门窗根据土建单位的施工进度，将中发产业园南部项目、B厂房、LED厂房、35KV变电所及辅房项目门窗制作完毕。2014年4月28日，中**司委托铜陵金健**责任公司（以下简称金**司），对该部分门窗工程量进行了审计，经审计，该部分工程量为1309914.72元，三佳门窗与中**司均在审计报告上盖了章。此后，三佳门窗又陆续完成了生活区门窗的制作。2014年9月10日，中**司委托安徽阳**限公司，对生活区门窗工程量进行了审计，经审计，该部分工程量为1213202.10元，三佳门窗与中**司也均盖章认可。后三佳门窗将制作的门窗安装完毕。2014年10月13日，中**司、三佳门窗与浙江**限责公司（监理单位）共同对中发产业园南部、B厂房、LED厂房、35KV变电所、辅房项目门窗及生活区门窗进行验收，其中，工程竣工验收记录载明：依据施工合同，对已完工部分工程量现场抽检及检验，基本符合要求，工期要求按合同约定。2014年10月17日，经监理单位要求，中**司、三佳门窗与监理单位又共同委托省质监二站，对中发产业园生活区彩铝门窗质量进行了检测，其中，建筑玻璃检测结果为：样品检测结果参照GB／T2680-1994、GB／T11944-2012，其中，可见光透射比为0.8067，遮蔽系数为0.7831，中空玻璃露点均≤-40℃；建筑门窗物理性能检测结果为：样品检测结果参照GB／T7106-2008，其中，抗风压性能属国标第3级，气密性能属国标第4级，水密性能属国标第3级；建筑门窗保温性能检测结果为：样品检测结果参照GB／T8484-2008，其中，样品热侧无结露，样品传热系数Ku003d3.2W／㎡.K，属4级，满足工程设计要求。三佳门窗向本院提起诉讼后，中**司又分别于2015年1月20日、2015年2月10日单方委托省质监二站、铜陵开发**限责任公司，对生活区彩铝门窗质量及节能性进行了检测。庭审结束后，中**司又要求对门窗质量进行检测，法院未予准许。

另查明：金**司与安徽**事务所出具的审计报告均显示，中**司在送审的门窗工程量中，扣除了2%的合同总包服务费。

再查明：三佳门窗在制作门窗前，依据《建设工程施工合同》的约定，向中**司缴纳了5%的工程履约保证金，庭审中，三佳门窗与中**司均陈述，履约保证金中**司已退还给了三佳门窗。施工期间，中**司陆续向三佳门窗支付工程款1481300元。

一审法院认为

原审法院认为：三佳门窗与中**司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律行政法规的效力性强制规定，依法应受法律保护，双方当事人均应当依约全面履行各自的义务。三佳门窗依据合同约定，为中发产业园南部项目制作安装了门窗，中**司未能依据合同约定向三佳门窗付清工程进度款，其行为已构成违约，除依法应继续履行付款义务外，还应当向三佳门窗支付因逾期付款而产生的利息损失，依据《建设工程施工合同》的约定，中**司应当支付的到期工程款数额为915660.98元（（1309914.72元＋1213202.10元）95%-1481300元）。三佳门窗要求中**司支付工程进度款的诉讼请求符合法律规定与合同约定，法院予以支持。本案中，中**司委托审计部门对三佳门窗制作的门窗进行审计决算的最后时间是2014年9月10日，双方共同委托省质监二站对门窗质量进行检测的时间是2014年10月17日，三佳门窗要求中**司从2014年11月27日起支付逾期利息，该请求未超出合同约定，亦未违反法律规定，法院予以支持。三佳门窗要求对中发产业园南部项目生活区门窗进行优先受偿，对此，《中华人民共和国合同法》明确规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三佳门窗的该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。三佳门窗将门窗制作完毕后，双方及监理单位于2014年10月13日共同进行了验收，此后双方又共同委托省质监二站对门窗质量进行了检测，门窗的气密性满足工程设计要求，门窗的其余性能指标，经法院要求，中**司未能提供证据证明双方约定了指标数额，也未就门窗性能的国家强制标准向法院进行明确说明，且中**司已将工程履约保证金退还给了三佳门窗，从案件的实际情况看，三佳门窗制作安装的门窗工程已经验收合格，中**司在本诉中关于工程至今没有进行竣工验收及工程质量不合格的答辩意见与事实不符，法院不予采信。本案中，因中**司与三佳门窗及监理单位已共同对门窗质量进行了检测，并已验收合格，中**司在三佳门窗起诉后又单方委托相关机构对合格的门窗三性及节能指标重新进行检测不符合法律规定，其要求三佳门窗将生活区门窗进行更换并要求支付鉴定费用的反诉请求，法院不予支持。对于三佳门窗反诉部分的答辩意见，法院予以采信。三佳门窗制作安装的门窗已经验收合格，中**司称三佳门窗安装的门窗与墙体接触部位有漏水现象，但并不影响门窗本身的质量，该问题可在质保期限内，由三佳门窗与中**司在确定原因后，另行协商解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）铜陵三**任公司工程款915660.98元及逾期利息（从2014年11月27日起至清偿之日止按银行同期贷款利率标准计付）；二、如被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司未能按期履行上述付款义务，原告（反诉被告）铜陵三**任公司有权对中发产业园南部项目生活区门窗进行折价或者拍卖，以所得的价款，优先清偿上述第一项债务；三、驳回被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13014元，保全费5030元，反诉案件受理费7936元，均由被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司负担。

上诉人诉称

上**发公司上诉称：1.该门窗工程根本就没有进行竣工验收，工程质量不合格，一审判决认定事实错误；2.一审法院对工程质量不予鉴定违反法律规定，请求二审法院查明事实，依法裁判。

被上诉人辩称

被上诉人三佳门窗答辩称：2014年10月13日上诉人、被上诉人、监理单位共同签署的《工程竣工验收记录》以及上诉人委托的审计单位作出的审计报告，证明工程已经竣工验收，否则不可能委托审计。2.上诉人、被上诉人、监理单位共同委托省质监二站作出的检测报告，结论是质量合格。3.关于工程质量，本案已经鉴定了两次，两次都合格，再鉴定没有意义。原审法院不同意鉴定是正确的。

二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，二审认证意见与原审一致。

本院查明

经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案门窗工程是否进行过竣工验收？2.本案工程质量是否合格？3.一审法院对门窗质量不予重新鉴定是否合法？

本院认为：上**发公司与被上诉人三佳门窗签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容合法有效，双方当事人均应当依约全面履行各自的义务。

关于本案门窗工程是否进行过竣工验收，2014年10月13日，上**发公司、被上诉人三佳门窗以及监理单位共同盖章的《竣工验收记录》，确认对已完工部分工程量现场抽检及检验，基本符合要求，且工期要求符合约定。中**司在一审庭审时的陈述，亦认可原告提出的该门窗工程在2014年10月13日之前全部施工完毕，工期符合合同约定。中**司委托安徽阳**限公司出具的《中发（铜陵**限公司产业园生活区门窗工程竣工结算审核报告》，证实安徽阳**限公司依据包括建设工程施工合同、验收报告在内的资料，并进行工程量实地测量，作出结算审核报告，亦表明中**司认可该《竣工验收记录》。后中**司委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对门窗质量进行了检测，结论为抗风压性能、气密性能、水密性能均属于国标第3级。该《建设工程施工合同》第九条第1项约定：中标人签订合同后三日内向发包方缴纳中标价5%工程履约保证金，工程验收合格后十日内退还。现中**司也已将工程履约保证金退还给了三佳门窗。因此，可认定本案门窗工程竣工验收合格。上述证据，中**司提出异议但没有足以反驳的相反证据，对上述证据的证明力予以确认。上诉人认为该门窗工程根本就没有进行竣工验收的观点不能成立。

关于本案工程质量是否合格，本案三佳门窗制作安装的门窗工程已经验收合格。中**司所称三佳门窗安装的门窗与墙体接触部位有漏水现象，并不影响门窗本身的质量，该问题可在质保期内，由三佳门窗与中**司在确定原因后，另行协商解决。原判对此处理并无不当。

关于一审法院对门窗质量不予重新鉴定是否合法，本案中，因中**司与三佳门窗及监理单位已共同对门窗工程进行了验收，后又共同委托省质监二站对门窗质量进行了检测，门窗的质量属于国标第3级。中**司又单方委托鉴定机构对其提供的门窗抗风压性能、气密性能、水密性能及节能指标重新检测，不符合合同约定和法律规定，且不足以反驳省质监二站此前的检测。中**司一审开庭后再次要求鉴定，对于证明待证事实无实际意义，没有必要重新鉴定。原判未予准许符合法律规定。

综上，上诉人的上述上诉理由不能成立，不予支持。但根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的精神，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原审判决第二项有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00034号民事判决第一、三项，即“被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）铜陵三**任公司工程款915660.98元及逾期利息（从2014年11月27日起至清偿之日止按银行同期贷款利率标准计付）；驳回被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司的反诉请求。”

二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00034号民事判决第二项，即“如被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司未能按期履行上述付款义务，原告（反诉被告）铜陵三**任公司有权对中发产业园南部项目生活区门窗进行折价或者拍卖，以所得的价款，优先清偿上述第一项债务”；

三、若上诉人中发（铜陵**限公司未能按期履行上述付款义务，被上诉人铜陵三**任公司有权对中发产业园南部项目生活区门窗进行折价或者拍卖，以所得的价款，优先清偿中发（铜陵**限公司应于判决生效之日起十日内支付铜陵三**任公司的工程款915660.98元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费13014元，保全费5000元、证据保全费30元，合计5030元，反诉案件受理费7936元，均由被告（反诉原告）中发（铜陵**限公司负担。

二审案件受理费25980元，由中发（**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日