桐城**有限公司、张**与陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告桐城**有限公司（以下简称“宏**司”）、张**诉被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告桐城**有限公司法定代表人张**及其委托代理人黄**，被告陈**委托代理人陈**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）宏**司、张**诉称，原告的法定代表人张**与被告陈**是同学关系。2014年3月9日原、被告签订《协议书》一份，协议第一条约定，被告为原告承建砖混结构粮食仓库一幢及相关附设工程，总造价98万元，第二条约定，工期3个月。第五条约定，工程款按工程进度分四次给付计93万元，剩下5万元为工程质保金，验收合格后，第2年付清。第六条约定，被告方提供建房一切资料（包括税票），所产生的费用由乙方自己承担。合同签订后，原告于2014年3月9日、14日分两次预付被告工程款20万元。2014年4月13日、18日、27日分三次预付计20万元，2014年5月19日、31日分两次预付计6万元，2014年6月1日、11日、27日分三次预付计24万元，2014年7月9日预付10万元，2014年8月1日预付3万元，上述预付款合计83万元。其间，原、被告签订《补充协议》一份，补充约定：18米底层加固，底层周围水泥垫层、钢筋加密、屋内防水、门窗、墙体增1米高等，总造价加10万元，为108万元整。工程质保金增加5万元、计10万元。然而，被告收取预付款以后、没有将预付款用于工程建设，以致工程进度延误、施工各方资金或报酬均被拖欠。被告于2014年8月4日通知工地实际施工负责人杨**停止施工。为确保工程尽快完工，原告遂要求实际施工人继续施工。为确保分包人继续施工的报酬和利益，原告与分包负责人杨**签订了《继续施工协议》一份，约定：将未完成的工程量罗列、定价，由杨**定价包干、继续施工直到完工，由原告直接向杨**支付继续施工的工程款。对于杨**与陈**2014年3月12日签订的分包《协议书》中没有结清的工程款，由原告协助杨**向陈**追偿。此外为避免停工损失，原告请钢结构施工人陈**继续施工，给付工程价款10万元。由此，原告预付被告830000元、因被告停工支出或承担的价款合计450119元。根据合同的约定和工程施工的实际，被告应当向原告返还预付的工程款200869元，现根据工程造价评估结论，重新确认具体项目数额如下：1、被告应当向原告返还830000元－706399.30元＝123600.70元；2、根据《协议书》第6条的约定，被告应承担：工程税款及资料费43277.18元＋办证费用35521.969元＝78799.149元；3、鉴定费6000元；4、合同约定的防水工程迄今未做，费用20000元，以上合计228399.849元，原告起诉时主张的200869元没有超出。为此，原告请求依法判令被告返还原告返还预付的工程款200869元。

被告辩称

被告陈**辩称：1、原被告签订工程协议及补充协议系无效协议，应按照无效合同的规定，解决原、被告之间的建设工程施工合同争议。2、原告要求被告返还工程款200869元的理由不能成立，被告已经完成了工程量的90%，结尾工程未完成是原告拖欠工资所致。

反诉原告陈**诉称：1、要求撤销反诉原告与反诉被告签订的建设工程施工《协议》及《补充协议》，并依照国家定额预算标准对反诉原告已完成的工程量进行评估。2、根据委托评估的结论，按照国家定额预算价计算，反诉被告尚欠反诉原告工程款74182.51元，此款反诉被告应支付反诉原告。

反诉被告宏**司、张**辩称：1、本案协议所确定的工程价款，是合同双方当事人自愿协商约定的，合法有效，反诉原告现要求工程价款按照国家定价预算价评估，其理由不能成立。2、审核结果表明，反诉被告已多付反诉原告工程款123600.70元，故其反诉理由不能成立。

庭审中原告（反诉被告）为证明自己的主张，向本院提交证据如下：

证据一：原告的法人执照、组织机构代码证和张**身份证，证明：原告的身份情况。

证据二：1、2014年3月9日原告与被告签订的《协议书》和《补充协议》，证明：1、原被告签订施工合同，约定粮库工程的总价款为108万元；2、《协议书》第6条约定被告提供工程营业税及其附加票及资料、并承担由此产生的一切费用。

证据三：被告立据向原告收取工程款83万元的条据12张。证明：2014年3月9日至8月1日被告先后收取原告支付的工程款83万元。

证据四：1、2014年3月12日被告陈**与杨**签订转让工程的《协议书》，2、2014年8月5日原告与杨**签订的《继续施工协议书》，3、2014年8月17日原告与钢结构施工人陈**签订的《补充协议》，证明：1、被告陈**于2014年3月9日取得本案工程后、立即于2014年3月12日将工程转包给杨**施工，本案工程的实际施工人是杨**；2、因被告于2014年8月4日通知实际施工人杨**停工，原告为避免停工损失，于2014年8月5日直接与杨**签订《继续施工协议》，由杨**继续施工。3、为避免停工损失，原告与钢结构施工人陈**签订施工合同、价款10万元。

证据五：原告直接支付的施工人员报酬及材料款条据40张、金额230869元，证明：原告因被告提前中止履行合同，直接与原施工人员建立合同关系，为此支付后续施工费用230869元＋钢结构款100000元＝330869元。

证据六：1、工程造价审核报告；2、鉴定费发票（6000元），证明：法庭召集原被告和实施施工人杨**、注册造价师到现场指认并确认后，审核认定：陈**实际施工的造价为706399.03元。由此，被告应当向原告返还830000元－706399.30元＝123600.70元，应承担鉴定费6000元，合计129600.70元。

证据七：1、本案施工工程的完税发票2张计45235.77元，2、本案施工工程的图纸费发票1张10000元，3、本案施工工程的图纸审查费发票1张3000元，合计58235.77元，证明：根据《协议书》第6条约定，本案工程价款包含了施工工程的税款和办证所需的一切资料费用。被告收取的83万元工程款占工程总价款的74.3137%，被告应承担相应的费用为：58235.77（830001116886.27元）＝43277.18元。现在主张按照实际已完成工程价款706399.03元的数额计算施工人取得工程款营业税及附加税，即36832.48元。

证据八：1、本案工程办证须付的“建筑中心管理费”1800元发票1张，2、为办证需挂靠“绿洲公司”支付的服务费36000元发票2张，3、因本案工程未办理施工许可证施工缴付罚款1万元的发票2张。证明：根据《协议书》第6条的约定，本案工程价款包含了施工工程的税款和办证所需的一切资料费用。被告收取的83万元工程款占工程总价款的74.3137%，被告应承担相应的办证费用为：47800（8300001116886.27元）＝35521.969元。

被告（反诉原告）未提交相关证据。

案在审理期间，为了查明案件事实，本院召集双方当事人对被告已完成工程量进行了现场同意确认，对已完成工程量的工程价款，双方当事人同意委托桐城中**限公司进行了评估。该公司接受委托后，向本院提交了《桐城**有限公司粮食仓库工程造价审计报告》一份。

经庭审举证质证，被告对原告提交的证据一、三无异议；对证据二、六的真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据四中陈**与杨**签订转让工程的《协议书》无异议，后两份协议的真实性不清楚，对证明目的有异议；对证据五的真实性有异议；对证据七认为，原告主张的施工工程的税款和办证所需的一切资料费用，被告只认可营业税，其它不予认可。对证据八认为，该三项费用不应由被告承担。本院认为，原告提交的证据一、二、三、六、七和证据四中的1，均符合证据规则的要求，可以作为认定案件事实的依据，应当予以采信；原告提交的证据四中的2、3和证据五与本案无关联性，本院不予采信；对于证据八的证明目的，应结合本案件的具体情况予以认定。

本院查明

根据上述认定的证据材料及当事人陈述，审理查明的事实如下：

原告的法定代表人张**与被告陈**是同学关系。2014年3月9日原被告签订《协议书》一份，协议第一条约定，被告为原告承建砖混结构粮食仓库一幢及相关附设工程，总造价98万元；第二条约定，工期3个月。第五条约定，工程款按工程进度分四次给付计93万元，剩下5万元为工程质保金，验收合格后，第2年付清；第六条约定，被告方提供建房一切资料（包括税票），所产生的费用由乙方自己承担。合同签订后，原告于2014年3月9日、14日分两次预付被告工程款20万元。2014年4月13日、18日、27日分三次预付20万元，2014年5月19日、31日分两次预付6万元，2014年6月1日、11日、27日分三次预付24万元，2014年7月9日预付10万元，2014年8月1日预付3万元，上述预付款合计83万元。其间，原被告签订《补充协议》一份，补充约定：18米底层加固，底层周围水泥垫层、钢筋加密、屋内防水、门窗、墙体增1米高等，总造价加10万元，为108万元整。工程质保金增加5万元、计10万元。后在施工工程中，为了仓库加固需要，原被告经口头协商，决定增建一道围梁，但对该项工程造价双方未予约定。被告收取预付款，并开始组织人员进行施工，其间，被告将该工程的土木工程部分，承包给工地实际施工负责人杨**，但由于被告拖欠施工各方资金或报酬未付，2014年8月4日杨**停止了施工。为确保工程尽快完工，原告在经与被告协商无果的情况下，遂要求实际施工人杨**继续施工，并与其签订了《继续施工协议》一份，约定原告将未完成的工程量罗列、定价，交由杨**定价包干、继续施工直到完工，由原告直接向杨**支付继续施工的工程款。此外为避免工程停工，原告自行联系钢结构施工人陈**继续施工，直接向其给付工程价款。该项工程已全部竣工，并已通过相关部门验收合格且办理房屋产权登记手续。案在审理期间，为了查明案件事实，本院召集双方当事人对被告未完成工程量和两次协议外新增工程量进行了确认，经双方认可，未完成工程量为：三分之一内外墙未粉刷、仓库外地坪419.15㎡、地坪防水、屋顶、门窗、沟渠防水等未做；新增工程量为一道围梁。经原被告双方协商，对已完成工程量的工程价款和新增工程量，委托桐城中**限公司进行了评估，具体评估方法是，先依据工程设计图纸，按国家工程定额标准，计算出整个工程预算造价（分为《协议书》的预算总价和《补充协议书》增补工程以及另外增建的一道围梁的预算价三项），然后依据《协议书》的实际合同价分别折算出合同优惠比例，最后计算出未完成工程量的价款和新增一道围梁的价款。受本院委托，桐城中**有限公司对涉案工程造价进行了评估，于2015年8月8日向本院提交了《桐城**有限公司粮食仓库工程造价审核报告》（桐中信审字（2015）055号）一份，该报告确认：1.《协议书》的定额预算总价为1240983.76元，根据实际合同价980000元折算出合同优惠比例分别为21.03%；2.《补充协议书》增补工程定额预算总价为148152.35元，根据实际合同价10万元折算出合同优惠比例分别为32.502%；3.增建的一道围梁预算价为46709.22元，酌情按合同优惠比例21.03%计算为36886.22元；4.陈**已完成工程定额预算造价评估为904182.51元，按《协议书》工程款优惠比例21.03%和《补充协议书》工程款优惠比例32.502%计算实际造价为706394.23元；5.被告未完成的工程量预算造价531662.82元，按协议价折合价款为410691.99元（《协议书》工程量部分450054.19元，《补充协议书》增补工程部分81608.63元，分别按合同优惠比例21.03%和32.502%计算）。综上，桐城**有限公司粮食仓库工程总预算造价为1435845.33元，工程按协议价计算总价款应为1116886.22元，被告已完成工程量按协议价折合总价款为706394.23元。占工程总价款的比例为63.25%。另外，工程结束后，原告在办理产权登记过程中，向相关管理部门交纳了如下税费：工程税款45235.27元，建筑设计及规划费10000元，审图费3000元，建筑类综合服务费技术服务费1800元，因原告在未取得施工许可施工被政府部门罚款10000元，以及因补办建筑施工单位的相关支出7000元。原告还垫付工程评估鉴定费6000元。在庭审时，原告根据工程评估结果，对诉讼请求的具体项目数额重新确认如下：1、被告应当向原告返还工程款123605.70元；2、被告应承担工程税款及资料费43277.18元和办证费用35521.969元，合计78799.14元；3、工程评估鉴定费6000元；4、合同约定的防水工程迄今未做，费用20000元，以上合计228399.84元，原告现仍依据起诉时诉讼标的数额，仅要求判令被告返还200869元。

本院认为

本院认为，关于本案的本诉部分。双方争议的焦点是：一、关于被告陈**完成的工程量的工程价款如何确定。本案被告陈**在未取得建筑工程施工相关资质的情况下，其个人以建筑工程承建人身份与建设方原告宏**司签订的建筑工程施工协议及补充协议，因违反法律强制性规定，属无效协议。但由于被告陈**承建的粮食仓库整体工程已经通过相关部门竣工验收合格，并已依法办理了产权登记。故被告陈**作为承建人有权依据协议约定取得工程款。由于被告陈**承建施工工程后，未能按协议约定履行全部施工义务，故只能按其实际完成的工程量取得相应的工程价款，根据桐城中**限公司的评估结论，陈**实际完成的工程量工程价款为706394.23元，此款原告应当给付被告。二、关于原告要求被告承担的相关费用问题。1、原告已代缴营业税及附征税计43235.77元。此款系建筑业营业收入税，纳税主体是建设工程承建人，故被告应承担该项税收的纳税义务。按被告实际完成的工程比例63.25%计算，被告应承担27346.62元；2、对于建筑设计及规划费、审图费、建筑类综合服务费、技术服务费、罚款、以及因补办建筑施工单位的相关支出等相关，按一般交易习惯，或按承担给付义务主体来分析，均应当由工程建设方支付；况且双方对上列费用的负担在协议中亦约定不明。故对原告要求被告负担上列费用的请求，本院不予支持；3、对于鉴定费6000元，考虑到本案当事人之间的纠纷，主要是因被告未按约全部履行建筑工程施工合同义务而引发的，在原被告双方无法确认被告实际完成的工程价款的情况下，由被告提出申请鉴定，才产生的费用，导致产生该费用的责任在被告，故此款应由被告承担；4、对于原告提出的合同约定的防水工程迄今未做，费用20000元应由被告承担，考虑在本院召集双方对被告未完工程共同确定时，地坪防水已列入未完工程，原告现仍提出该项费用由被告承担，系重复计算，故对原告的该项请求不予支持；综上，对于原告要求被告退还工程款的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告应承担工程税款27346.62元，鉴定费6000元，合计33346.62元。被告已收取工程款83万元，但实际完成工程量的工程价款为706394.23元，故被告应退还原告工程款123605.77元，加上被告应承担工程税款、鉴定费计33346.62元，合计156952.39元。此款被告应给付原告。此外，因本案的建设工程财产所有权人是原告宏**司而非张**，张**作为宏**司的法定代表人在两次协议上签名，系职务行为。其个人要求被告陈**主张返还工程款，缺乏法律依据。所以对于原告张**作为本案共同原告，向被告主张返还工程款的诉讼请求，本院予以驳回。

关于本案的反诉部分，原被告双方争议的焦点是，对于被告陈**承建施工的工程价款是否应当按照国家工程定额标准计算。本案原、被告双方在工程施工协议以及补充协议中，对工程价款均有明确约定，该约定是双方当事人真实意思的表示，合法有效。本案建设工程施工合同虽然无效，但该建设工程已经竣工验收合格，故原告要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应当予以支持。现反诉原告要求工程价款按国家定额标准重新计算，支付拖欠反诉原告工程款74182.51元的反诉请求，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。由于陈**承建施工部分的工程价款，已经参照合同约定的价格进行了评估，评估结果表明由陈**负责承建的施工工程总价款为706394.30元，原告已向其支付工程款83万元，故不存在再向被告支付工程价款问题。此外，原、被告双方签订的工程施工协议以及补充协议均自签订时即系无效协议，故不存在撤销问题。反诉原告提出的要求撤销原、被告双方签订的建设工程施工《协议》及《补充协议》，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈**退还原告桐城**有限公司工程款156952.39元，限于本判决生效之日起十五日内付清。

二、驳回原告桐城**有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回原告张**的诉讼请求。

四、驳回反诉原告陈**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4313元，由原告桐城**有限公司负担994元，被告陈**负担3319元；反诉案件受理费1150元，由反诉原告陈**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日