武**与宿州市**有限公司、邵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿州市**有限公司（以下**公司）因与被上诉人武以明、一审被告邵**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2015年7月8日作出的（2015）宿埇民一初字第01267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法由审判员丁*担任审判长，与审判员许**、代理审判员李*组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人中**公司的委托代理人倪*，被上诉人武以明、一审被告邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

武**一审诉称：2011年5月7日，其与邵**签订曹村前旺小学教学楼承包施工协议。该工程系埇桥区教育局对外发包，邵**以中**公司名义总包。协议约定承包价为每平方米165元，工程量按施工图纸建筑面积计算。协议签订后，武**按照合同约定进行施工，涉案工程进行验收并投入使用。施工中，中**公司增加了工程量，经审计工程款为158051.21元。完工后，中**公司未按合同支付工程款，尚欠主体工程款45000元，和8000元回填土方款。武**诉至一审法院，请求判令：1、中**公司、邵**支付工程款210000元及利息（利息以210000元为基数，按照中**银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2011年9月1日起计算至本案执行之日止）；2、诉讼费由中**公司、邵**承担。

一审被告辩称

邵**一审答辩称：1、双方存在建设工程施工合同关系，建设面积是784.71平方米，单价是165元。根据协议，应付武**138477.15元，实际已付118700元，尚欠19777.15元。2、协议约定了违约责任，武**施工的工程存在质量问题，致地梁返工，邵**另提供料和工，封楼时2楼出现塌方现象。3、因地梁出现质量问题，耽误工期。根据协议约定，工期延误要交付违约金。地圈梁造成的损失37200元，2楼塌方造成损失13500元。因施工造成损失170700元。另，附属工程是武**与曹村前旺小学签署，与邵**无关，不应当由邵**支付该笔工程款。武**应返还150922.80元。

中**公司未作出答辩。

一审法院查明

一审法院查明：2011年2月15日，宿州市埇**工程领导小组与中**公司签订建设工程施工合同，约定将曹村前旺小学教学楼的土建安装工程交由中**公司施工。2011年5月7日，邵**与武**签订协议。约定：将曹村前旺小学教学楼工程，由武**提供劳务，承包金为165元每平方米，工程量按施工图纸建筑面积计算，因武**原因超过设计或返工所致工程量不予计算。在主体结束后一层砌三之一后，邵**付款70000元。竣工验收合格后一个月内，邵**付武**总承包款的95%。总承包款的5%作为违约保证金和质量保证金，待审计结束后支付。基础土方回填由武**全部负责，邵**付武**9800元基础回填费用。武**付给邵**切断机使用费800元。协议签订后，武**施工涉案工程及附属工程。武**与邵**口头约定，涉案工程的附属工程造价扣除8000元税金及附属工程造价10%的管理费用。邵**已支付武**工程款118700元。

一审法院认为

一审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，中**公司委托邵**作为其委托代理人从事民事法律行为。邵**的代理行为的法律效果归属于中**公司。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。中**公司将曹村前旺小学教学楼附属工程交由武**施工，双方虽然没有订立书面合同，因宿州市埇**工程领导小组将曹村前旺小学教学楼整体的土建安装工程交由中**公司施工及证人张*证实中**公司与武**就涉案工程的附属工程进行过协商，可以推断双方间就曹村前旺小学教学楼得附属工程存在建设工程施工合同关系。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，中**公司将涉案工程交由武**施工，武**施工完毕后，中**公司应及时支付武**工程款。中**公司未按照合同约定履行义务，应承担清偿责任。武**施工的涉案工程主体工程部分的造价为784.71㎡165元／㎡u003d129477.15元；施工的涉案附属工程造价为158051.21-8000元（税金）-15805.121元（管理费用）u003d134246.089元；共计129477.15元＋134246.089元＋9800元（基础回填费用）-800元（切断机使用费）-118700元u003d154023.239元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中**公司未按约定支付武**工程款，侵害了武**的合法权益，中**公司从2013年6月9日至执行完毕之日止按中**银行规定的同期同类贷款利率支付利息以赔偿其损失较为适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、中**公司于判决生效之日起十日内支付武**工程款154023.239元及利息（利息以154023.239元为基数，自2013年6月9日起至判决指定给付之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回武**的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由武**负担1188元，由邵**负担3262元。

上诉人诉称

中**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、涉案附属工程的施工与中**公司无关，中**公司与武**不存在附属工程合同关系。一审以张*的证言认定中**公司与武**存在施工合同关系，是对张*证言的曲解，张*的证词明确“双方没有达成口头协议，也没有谈好价钱”，据此可否认双方间存在附属工程施工合同关系。另，中**公司承包工程后，一直采用清包工形式发包，对于同一项目的附属工程不可能再改变包工包料方式，而仅收取10%管理费。况，主体工程合同价为129477.15元，而附属工程总价为158051.21元，对于主体工程双方均以书面形式确定了工程单价、违约责任等条款，如双方存在附属工程合同关系，不会只有口头约定，一审根据武**的陈述认定双方存在附属工程施工合同关系不当；2、武**在施工过程中存在违约、延误工期的情形，应承担相应的违约责任。双方约定完工日期为2011年8月1日，但实际完工的时间为2011年12月1日，延期120天，应承担违约金120000元；3、武**施工中出现质量问题，造成地圈梁返工重做，造成损失37200元；在施工教学楼二楼时塌方，造成13500元损失。武**应对上述损失进行赔偿。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

武**二审答辩称：1、武**施工的教学楼已交付使用2年，工程已验收合格，中**公司不愿支付工程款属赖账行为。2、中**公司在施工中女儿墙使用的是空心砖，导致主体工程无法交掉，导致延期，责任在于中**公司。在施工地梁时，中**公司的工作人员邵**、吴**要求少用水泥，导致地梁质量不合格，返工以后，按照武**确定的比例配置材料，地梁质量合格。另，施工教学楼二楼时因中**公司使用的木柱子不符合标准，武**当时就告诉了中**公司，但中**公司仍按不符合标准的柱子安装致塌方，武**不应承担责任，为此中**公司另给付了8700元钱的零工款，该款不在合同约定的每平方米165元工程款范围内。

邵**二审述称：中**公司的上诉理由成立。合同约定如工程出现问题，责任由武**负责。由于施工打地梁时，黄沙、石子的配比不符合标准，导致地梁出现问题，武**应承担责任。另，教学楼2楼封顶时，因为支撑柱没有加固好致塌架，武**也应承担责任。

二审期间，中**公司向本院提供如下证据：吴**与武**的电话录音并申请吴**出庭作证，吴**证言的主要内容是“2015年8月24日，其和武**在电话中商谈地梁、屋面塌方及附属工程事宜，武**称附属工程是校长让其施工的”。

武**对吴**证言的质证意见为：吴**在代表邵**、中**公司协调双方间的工程款纠纷时，并没有提到附属工程的事，况武**实际施工了附属工程，应向中**公司索要工程款；另，武**在电话中并没有讲该工程是校长安排其施工的。

邵**对该证言质证意见为：吴**的证言属实。

本院对上述证据认证意见为：吴**的证言不足以证明武**施工附属工程系与他人之间存在合同关系，本案不予认定。

本院查明

本院经审理查明：一审查明基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2013年4月22日、4月27日，涉案主体、附属工程竣工，武**施工的附属工程经中**公司报请宿州市埇桥区审计局审计，2013年6月9日，该局作出审监报（2013）67号审计报告，该报告载明附属工程价款为158051.21元。另，中**公司认可宿州市埇桥区中小学校安全工程领导小组已将主体工程及附属工程的大部分款项支付给了中**公司。

本院认为

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、武**与中**公司之间是否存在涉案附属工程施工合同关系；2、中**公司以武**施工的工程存在质量及延期问题，应承担相应的责任理由能否成立，一审判决是否适当。

（一）关于武**与中**公司之间是否存在涉案附属工程施工合同关系的问题

武**为主张其与中**公司之间存在涉案附属工程施工合同关系，一审申请了宿州市埇桥区曹村前旺小学校长张*出庭作证，张*出庭证明“在主体工程完工之际又要求中**公司继续施工附属工程，其当时并不认识武**，但之后是武**实际施工了附属工程，武**与中**公司之间没有书面合同，双方具体如何商谈的分包问题不清楚”，张*在该证言中并没有认可是其安排武**施工的附属工程，而是要求中**公司继续施工附属工程，中**公司以其证言来否定与武**间存在附属工程施工合同关系，依据不足；武**另提供了宿州市埇桥区审计局审监报（2013）67号审计报告，以证明在其施工的附属工程结束后连同主体工程一并由中**公司报送审计，并确定附属工程价款为158051.21元，后宿州市埇**程领导小组将该款连同主体工程款一并拨付给中**公司，中**公司虽否认其与武**间存在施工合同关系，但认可已将该部分工程及主体工程一并进行结算并领取了包括附属工程在内的大部分工程款项。故，其又以与武**间的口头约定不符合公司惯例及附属工程的价款利润较高为由不愿支付武**该款，与情与理不符，一审根据审计报告确认的工程价款及双方约定的事宜在扣除相应费用后，判决中**公司支付下余工程款适当。中**公司以双方间不存在施工合同关系为由拒付该款，依据不足，本院不予支持。

（二）关于中**公司以武以明施工的工程存在质量及延期问题，应承担相应的责任理由能否成立，一审判决是否适当的问题

武**与邵**签订承包协议后，即按约定对涉案工程进行了施工，至2013年4月22日、4月27日涉案主体、附属工程竣工审计时，宿州市埇桥区曹村前旺小学已实际使用了涉案工程。审计结束后，宿州市埇**程领导小组将主体工程连同附属工程款一并拨付给了中**公司，武**请求中**公司支付相应费用，于法有据。虽中**公司称武**施工的主体工程存在工程质量及延期问题，但武**则主张其仅对该部分工程提供劳务，出现的质量问题是中**公司提供的材料不符合要求所致，在中**公司另行给付返工费用的情况下，其才安排人员继续施工下余工程。对此，本院认为，从中**公司2015年2月10日提供的宿州市**有限公司出具的情况说明看，涉案工程在施工过程中，出现了“地圈梁重新浇筑、二楼封顶浇筑时出现屋面落架”的情形，但宿州市**有限公司的说明并没有指出该“质量问题”是武**的施工行为还是中**公司提供的建材不符合标准导致；况武**称在施工二层房屋出现落架后中**公司又另行支付了该部分工程劳务费，邵**二审亦认可其另行支付了武**该部分费用，虽双方约定了如因武**的原因致工程修改、返工，由武**承担责任，但中**公司提供的证据不足以证明上述“质量问题”及延期完工是武**的原因，其要求武**承担相应的责任，依据不足；况中**公司如当时有确凿证据证明武**应承担责任，应即时要求武**自行返工、赔偿损失或重新安排其他人员施工，但其在涉案工程已经竣工并被业主使用的情况下，又以涉案工程存在质量及延期问题拒付武**工程款，本院不予采信。

综上，一审判决认定基本事实，裁判结果适当，本院予以维持。中**公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4450元，由上诉人宿**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日