林**与孟**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告林**与被告孟**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月5日立案受理，依法由审判员赵**适用简易程序于2015年4月1日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人，被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告林**起诉称：原告于2013年9月3日与被告签订“三星**公司办公楼承包协议”一份。将嘉兴三星**公司办公楼建设工程以“全包”形式承包给被告承建。原告并于签订协议后的下一天用其丈夫的农行卡以卡间转帐的方式支付给被告工程预付款人民币200000元。随后被告即着手施工，在进行基础开挖、混凝土浇注过程中，该工程因未办理相关建设、施工审批手续而被工程所在地——干窑镇政府相关职能部门叫停，且因“三改一拆”等政策性原因，该工程现阶段已不可能再上马建设。为此，原告曾多次与被告交涉，要求被告在扣除已施工部分损失的情况下返还剩余的工程款。岂料被告以200000元预付款已全部用完为由拒绝原告的返还要求。原告认为，被告所谓的200000元预付款已用完的理由，原告不能接受。在多次向被告交涉无效的情况下，原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求法院判令：1、判令被告归还工程预付款的90%计人民币180000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告为其主张向本院提供以下证据：

1、原告身份证、被告身份证复印件各1份及流动人口登记表档案原件1份，证明原、被告的诉讼主体资格。

2、三星**公司办公楼承包协议原件1份，证明原、被告约定由被告承建办公楼。

3、原告丈夫中国农行卡复印件1份、农行转帐凭证明细单1份、建造楼房支付款项明细合同复印件1份，证明原告用该卡向被告预付工程款200000元。

4、证明复印件1份，证明涉案办公楼工程被政府叫停，原因不在原告，也不在于被告。

5、情况说明报告书1份，证明事发后原、被告曾协商过，被告承诺会归还120000元。

被告辩称

被告孟**答辩称，关于原告诉请的180000元，我不清楚原告是如何计算的。我支付的款项我都是有单据的，但原告却无法举证相关的证据，如我已做的工程量等，原告依据都没有，就要求我支付180000元款项，因为原告支付给我的200000元我已全部用于涉案工程。而且涉案工程属于违章建筑，责任不在于我，应由原告自行承担责任及风险。一开始原告只是让我建造房屋，后来又要求我进行拆除。因涉案房屋属于违章建筑，建造后相关部门予以了拆除，但原告又要求我进行建造，先后共进行了三次，这笔费用很大，我花费了钢材、水泥、电线、焊条、铁丝等很多原材料，共花费了208900元。现原告要求我支付180000元，我感觉很莫名其妙。是原告找我干活，但涉案房屋属于违章建筑，被相关部门拆除，其责任在于原告，是其相关的手续没有办好，现在原告却要我承担责任支付款项，这是不合理的。

被告为其抗辩向本院提供以下证据：

1、被告自行书写的建造涉案工程用材清单1份，证明被告在承建原告涉案工程时，共花费208900元的事实。

2、施工协议原件5份，证明为了建造涉案工程,被告请了很多工人进行施工，因为原告的原因无法继续建造，被告还要承担违约金。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据真实性均没有异议，对上述证据的真实性本院予以确认。被告对原告提供的证据5不予认可，认为不是事实，本院认为该证据为原告单方面陈述，被告不予认可，本院不予确认。

原告对被告提供的证据1真实性有异议，认为很多材料款无法确认，不能作为本案结算的依据，本院认为该清单为被告自行书写，原告不予认可，本院不予确认。原告对被告提供的证据2认为协议上签字的人身份无法确认，亦未到庭，他们与被告签字的协议对原告无约束力。本院认为该证据仅有被告与案外人的签名，且无其他证据佐证，对其真实性本院无法确认。

诉讼中，应原告申请，本院委托浙江中**限公司对原告厂区内一处办公楼基础工程的工程量进行鉴定，经鉴定，该鉴定机构于2015年10月29日出具函一份，载明因缺少拆违等资料，该公司无法针对本案实际情况进行鉴定。经质证，原告对该函不予认可，认为其无法鉴定的理由不能成立，鉴定是对实物、现场、人工等实际工作量的一个评估，与拆违资料无关。被告无异议。本院认为结合庭审中双方陈述，涉案工程确经过拆除及存在反复建造等情况，现场情况不能反映被告实际施工的工程量，该函为具有鉴定资质的机构出具，具有客观性、合法性，与本案实际情况相关联，对该函本院予以认定。

本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2013年9月3日，原、被告签订三星**公司办公楼承包协议一份，约定原告将嘉兴三星**公司（以下简称三**公司）内三层办公楼发包给被告承建，屋顶、隔热、防水另行计算。工程采用全包形式（包工包料）。其中水电部分由被告另行外包给他人，价格由原、被告另行结算。合同价款：办公楼按实际面积720元/㎡计算，水电按实际面积100元/㎡。被告工程开工，原告向被告支付工程30%，工程到一层结顶付20%，工程到二层平顶付20%，工程到三层付20%，余额10%作为质量保证金，于总体验收半年内，无质量问题支付给被告。双方预估工程量约900㎡，并为建造涉案工程共同绘制了图纸。2013年9月4日，原告支付被告工程款200000元。2013年9月5日被告开工。被告为原告拆除了涉案工地现场原有的半间配电房及厕所后开挖基础，并做好了基础部分的模板和钢筋。2013年9月15日，在被告为原告建造办公楼基础部分时，因三**公司未能提供该新建房屋的合法审批手续，被政府相关部门叫停并拆除被告建造的涉案工程，后应原告要求，被告又多次进行施工，2013年10月中旬，涉案工程最终因被政府相关部门制止而停工，被告即安排人员退场，人员退场时被告为建造涉案工程购买的建筑材料尚遗留在现场，后被被告陆续拿走，但有部分因偷盗遗失。停工时，双方未就被告实际施工的工程量达成一致意见。涉案工程停工至今，原告现诉至本院要求被告返还工程预付款的90%计180000元。

本院查明

另查明，被告无承建涉案工程的资质。

诉讼中，应原告申请，本院委托浙江中**限公司对原告厂区内一处办公楼基础工程的工程量进行鉴定，经鉴定，该鉴定机构于2015年10月29日出具函一份，载明因缺少拆违等资料，该公司无法针对本案实际情况进行鉴定。

2015年4月18日下午，本院组织原、被告及鉴定机构人员共同到涉案房屋现场进行现场勘查，经查看，现场可见拆除后剩余的房屋、基础部分做好的钢筋与模板及散落的木板，现场为停工状态。

本院认为

本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。结合本案，原告要求被告返还预付工程款的90%，工程停工的原因系原告发包的涉案工程缺乏合法审批的手续，工程停工的原因在于原告，且原告亦未提供有效证据证明被告完成的工程量，被告完成的工程量现无法确认，故原告现认为被告完成的工程量为20000元，要求被告返还180000元的诉请缺乏事实和法律依据，对原告的该主张本院不予支持，被告就此所提的抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告林**的诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3900元，减半收取1950元，由原告林**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月二十日