福建乐欣**三明分公司与被告福建省**有限公司、大田县**限公司、大田**有限公司及第三人陈**建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告福建乐欣**三明分公司（以下简称乐**司）与被告福建**有限公司（以下简称名门大酒店）、大田县**限公司（以下简称名门会公司）、大田**有限公司（以下简称拿**司）及第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告乐**司的委托代理人刘**、汤**、被告名门大酒店、名门会公司、第三人陈**到庭参加诉讼，被告拿**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告乐**司诉称，被告名门大酒店成立前向工商部门预报登记名称为“大田县红星名门酒店”，公司股东之一陈**于2013年6月19日代表公司与原告签订大田县红星名门酒店消防工程施工承包合同协议书，将“大田县红星名门酒店消防工程”发包给原告，合同价款为330000元。合同签订后，原告按约施工，后发现该幢楼为三个被告共有使用，施工期间应三被告要求增加工程量。最终原告按约完成施工任务，并验收合格交付被告使用。后，原告向三被告报送增项部分的工程预算书，造价为202689元，被告股东陈**口头确认工程增项结算价为120000元。据此，三被告确认的合同总造价为330000元＋120000元u003d450000元。后被告仅支付150000元，余款经原告催讨未果，故请求依法判令：1、三被告立即支付拖欠的工程款290100元，并支付逾期付款的利息计23451.68元（按银行同期贷款利率计算，工程款不含保金计290100元，从2013年11月6日起暂计算至2015年4月6日止，之后的利息计算至被告付清工程款日止）。2、三被告支付违约金计16500元。3、三被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告名门大酒店辩称，其并未与原告签订工程施工承包合同协议书，原告是否施工其亦不知情。其办理的营业执照即成立的时间系2014年9月17日，而原告施工时间是在2013年，在该期间被告名门大酒店并不存在。

被告名门会公司辩称，工程施工承包合同协议书是陈**签订的，后面的增项部分是原告做的，但该部分已包括在工程施工承包合同协议书，被告无需承担该费用。

第三人陈**辩称，其答辩意见同被告名门会公司的答辩意见一致。

被告拿**司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

本院查明

经本院审理，查明的主要事实如下：

2013年6月19日，大田县红星名门酒店（甲方）与原**公司（乙方）签订消防工程施工承包合同协议书一份，主要约定有：1、工程名称：大田县红星名门酒店消防工程。工程地点：大田县红星村部综合楼。2、承包范围：火灾报警系统、消火栓系统改造、喷淋系统室内管网（不含消防水池、层面水箱、喷淋泵房及泵房内设备）、二、三层楼通风防排烟系统等消防工程。3、工程质量标准：通过消防管理部门验收合格。合同价款：330000元。在工程通过消防部门验收后，甲方支付乙方工程款至本合同总造价的97%，余3%待一年保修期满后付清。4、甲、乙双方任何一方违反本合同，应向守约方支付合同总价的5%违约金，违约金不足以补偿守约方造成损失的，还应负赔偿责任，本合同还应继续改造。5、由甲方原因拖延工期，甲方按规定执行违约金和赔偿额，乙方所垫工程款甲方按同期银行贷款利息一并支付给乙方。陈**作为甲方代表人在合同上签字，范**作为乙方代表人在合同上签字，原告在合同上乙方一栏盖章。施工期间，原告又对层面水箱、喷淋泵房及泵房内设备等增项部分进行施工。施工完毕后，被**会公司、拿**司、名门大酒店分别以其名义向大田县公安消防大队报送室内装修工程消防验收文件，2013年11月5日，大田县公安消防大队出具大田县均溪镇赤岩山路15号1-2层、3层消防验收合格的意见，2014年6月12日，大田县公安消防大队出具大田县均溪镇赤岩山路15号4、5、6层消防验收合格的意见。完工后，第三人陈**支付150000元。

另查明，与原告签订消防工程施工承包合同协议书的大田**大酒店未进行工商登记，嗣后，分立成三家公司分别进行工商登记。其中被告名门大酒店系有限责任公司成立于2014年9月17日，福建省**政管理局核准于2014年9月17日，法定代表人为林**，股东有林**、范*、陈**、陈*、谢**、杜**，经营场所为大田县均溪镇赤岩山路15号4、5、6层。被告名门会公司系第三人陈**自然人独资有限责任公司成立于2013年12月12日，福建省**政管理局核准于2014年4月16日，经营场所为大田县均溪镇赤岩山路15号2、3层。被告拿**司系陈*自然人独资有限责任公司成立于2013年12月12日，福建省**政管理局核准于2014年10月21日，第三人陈**任该公司监事，经营场所为大田县均溪镇赤岩山路15号1层。

上述事实，原告提供组织机构代码证及基本信息表、消防工程施工承包合同协议书、消防产品供货证明、照片、工程预算书、田*消验字（2013）第0017号、0018号合格意见书、田*消竣复字（2014）第003号复查意见书、手机短信、电话录音等予以证实，本院予以确认。

本案双方争议的焦点：1、工程款由谁承担的问题。2、承担多少工程款的问题。对此，本院予以查明、分析，并作如下认定：

1、工程款由谁承担的问题。

原告乐**司认为，第三人陈**代表三被告与原告签订合同，三被告均系同一栋楼办公，设备亦由三被告共同使用，消防工程验收文件均以三被告名义向消防部门报送，现原告所施工的工程已经大田县公安消防大队验收合格，故应由三被告共同承担。

被告名门大酒店认为，对于名门大酒店消防工程验收合格的事实没有异议，但其并未与原告签订工程施工承包合同协议书，其亦未委托第三人陈**与原告签订合同，原告是否施工其亦不知情，且施工期间，被告名门大酒店亦未成立，因此被告名门大酒店无须承担。

被告名门会公司及第三人陈**认为，第三人陈**系代表三被告与原告签订的合同，部分价款系第三人陈**以被告公司名义支付的。

本院认为

本院经审查认为，第三人陈**与原告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。本案中第三人陈**系被告名门大酒店的股东、被告名门会公司的法定代表人、被告拿铁公司的监事，且原告所施工的消防工程亦以三被告名义进行消防验收，三被告的经营场所为原告所施工楼房的1至6层，根据公司法的相关规定，三被告已实际享有合同权利或者履行合同义务，故原告主张三被告共同承担，并无不妥，本院予以支持。被告名门大酒店主张不承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、承担多少工程款的问题。

原告乐**司认为，第三人陈**与原告签订合同的合同价款为330000元，该合同价款并不包括增项部分，合同亦已列明。原告向三被告报送增项部分的工程预算书，原造价为202689元，经被告股东陈**口头确认，该增项部分结算价为120000元。综上，扣除已付150000元及合同约定暂扣的保证金330000元＊3%u003d9000元，被告尚欠工程款为290100元。原告提供消防工程施工承包合同协议书、工程预算书、手机短信、电话录音等予以证实。

被告名门大酒店认为，其不清楚。

被告名门会公司及第三人陈**认为，对于合同约定的价款330000元没有异议，但该价款已包括增部分。其对增项部分系原告施工无异议，但对原告主张的增项部分价款不认可，对原告提供的手机短信、电话录音亦不清楚，该增项部分被告无须承担。另150000元系第三人陈**代表被告支付的。

本院经审查认为，原告已按约施工，被告应按约付款，故原告主张合同工程款330000元扣除被告已付工程款150000元及暂扣保证金9000元，被告尚欠工程款171000元，本院予以支持。

对于增项部分，原告认为，该增项部分并不包括在合同中，被告名门会公司及第三人认为，对增项部分由原告施工无异议，但已包括在合同中，本院认为，对于增项部分合同中已列明不包括，故被告认为增项部分包括在合同中，本院不予采信。本案中原告提供的工程预算书系原告单方制作，被告又不予认可，原告提交的手机短信、电话录音并未体现双方对增项部分进行了结算，被告亦不予认可。结合原、被告均未在本院给予的期限提交关于增项部分书面的鉴定申请书，视为放弃申请鉴定，本院认为，对于增项部分的工程价款原告负有举证责任，现原告提供的证据不足，且亦未在规定期限提交鉴定申请书，应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张的增项部分工程款，本院不予支持。

综上所述，本院认为，代表被告名门大酒店、名门会公司、拿**司的第三人陈**与原告签订的消防工程施工承包合同协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。根据公司法的规定，原告按约完成施工并经验收合格后，三被告在公司成立后亦已经实际享有合同权利或者履行合同义务，三被告应当支付工程款，原告主张三被告共同支付的尚欠工程款应认定为171000元应予以支持。被告未按约支付工程款，原告主张三被告按合同约定支付合同总造价330000元的5%即16500元的违约金，该主张符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告主张的增项部分工程款，因原告提供的证据不足，本院不予支持。对于原告主张的利息请求，本院认为，原告已主张违约金，本院亦已予以支持，且本案中对于增项部分的工程价款双方未结算，因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告名门大酒店主张不支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告拿**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见，视为其主动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

裁判结果

一、被告福建省**有限公司、大田县**限公司、大田**有限公司应支付给原告福建乐**限公司三明分公司工程款171000元、违约金16500元，合计人民币187500元，该款限于本判决发生法律效力后10日内付清。

二、驳回原告福建乐**限公司三明分公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6251元，由原告负担2700元，被告负担3551元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月八日