宁波同三建**限公司与某某某一案一审民事判决书

审理经过

原告何**与被告宁波同三建**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月7日立案受理，经审理，本院于同年11月5日作出一审判决。被告宁波同三建**限公司不服向台州**民法院提起上诉。台州**民法院以原审判决事实不清为由，裁定本案发回重审。本院于2015年3月12日重审立案，依法组成合议庭于同年4月20日、5月18日公开开庭进行了审理，原告何**及委托代理人林**与被告的委托代理人姜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何*文诉称：2008年5月29日，被告承包了坎门成人文化技术学校教学楼工程。后被告又将该工程的泥工项目分包给原告，原告于2011年7月12日开始施工，双方于2012年5月25日补签分包合同。工程竣工后经被告结算，合同内工程款和额外增加的施工费用共计249885元，但被告只支付了185000元，尚余64885元没有支付。原告要求被告支付64885元。案件重审过程中，原告明确合同内工程款202200元，合同外的施工费用39365元，共计241565元，但被告只支付了185000元，尚余56565元没有支付，要求被告支付56565元。

原告宁波同三建**限公司诉称：被告将玉环**技校教学楼工程转包给范**、史**等人，没有委托史**代表被告与原告签订合同，将工程泥水部分工程分包给原告，也没有授权史**与原告进行工程款结算，原告无权向被告主张工程款。原告主张合同内工程款和合同外工程款，合同外的工程非被告承包的坎门文技校教学楼的施工工程项目，与被告没有任何关系，原告更加没有理由向被告主张所谓的合同外的工程款。原告对工程结算单的结算经过，不能解释清楚，且最后一张结算单**了原告已收取185000元工程款的具体明细，但另有四笔工程款原告已经领取而未予以核算，如加上此四笔工程款，原告实际领取的工程款已超过结算的工程款。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理，本院查明：2008年5月29日，被告与玉环县珠**技术学校签订一份《建设工程施工合同》，约定被告承包该技术学校位于坎门振兴路西中巷的教学楼工程，开工日期以开工令为准，工期210天。同年6月27日，被告与范**、史**、吴**签订《项目经济经理承包项目工程责任合同》，委托范**经济经理承包经营组织施工，合同约定：承包方式为成本单列，独立核算，自负盈亏，包工包料，全额承担，工程中标合同价加工程变更、增（减）等调整决算价为工程项目承包价，付款办法为按被告收到建设单位的工程进度款，即每次工程款到时按10%扣除后付给范**等三人，待决算审计后一次性结清。另约定：管理费按工程款总额的7.23%上缴（包括税金）；工程材料发票按总工程款的70%提供给被告方，其余开劳务发票；凡涉及工程的债权、债务承包方自行了结。2011年4月16日，被告出具《开工报告》，该报告载明单位工程负责人为胡**。4月18日，被告致浙江东**有限公司《工程开工审批表》，申请开工，审批表的项目经理载明为胡**，该监理公司于当日在审批表上签署“已具备开工条件，同意开工”。2011年7月12日，在建设单位召开地基验槽验收会议，参加验收人员的被告施工单位的项目负责人为胡**，史**作为项目技术负责人出席。同年8月11日的基础钢筋及安装接地工程验收会议，会议纪要记载项目经理为吴**，项目技术负责人为史**。8月24日的监理例会纪要记载被告公司出席的是胡**和史**。8月30日的基础分部验收会议纪要记载被告公司项目技术负责人为史**同时有玉环分公司的邵*。2012年5月23日，建设、施工、设计、勘察、监理单位以及玉环县教育局共同召开主体结构中间验收会议，会议纪要载明被告公司的项目经理为吴**，另有公司的周*和邵*，未记载史**出席。同年5月25日，史**、孙**作为一方当事人与原告签订了《建筑安装劳务分包合同》，约定将坎门文技术校教学楼的泥工工程及相关工种（找*除外）分包给原告。该工程完工后，未经竣工验收备案，但已实际投入使用。

以上事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《建筑安装劳务分包合同》、五份会议纪要、被告提供的《项目经济经理承包项目工程责任合同》、《开工报告》、《工程开工审批表》以及原、被告双方的庭审陈述为证。

本院认为

本院认为：被告与史**等人之间实为挂靠关系。被告与史**等人签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》，就合同约定的内容看，没有任何关于被告对史**等人在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内容，不具备企业内部承包的实质要件，从该责任合同约定的承包方式、付款办法、管理费交付、工程款发票开具、工程债权与债务的处理，本院可以认定，史**等人与被告之间为挂靠关系，系史**等人借用被告的资质承包了坎门文技校的教学楼工程。基于史**与被告之间的挂靠关系，被告对史**就该工程施工应尽监督管理之责。然被告未尽相应的监督管理责任，致史**持《项目经济经理承包项目工程责任合同》，以被告公司名义与本案原告签订。另据史**以项目技术负责人身份进行工程日常管理的行为，本院认为史**的行为已具备表见代理的客观外在形式，足以使原告认为史**具有代理权，能够代表被告从事工程分包、结算等行为。故本院认为，原告基于建设工程施工合同向被告主张工程款并无不当。原告提供2013年12月份的结算单主张合同内工程款202200元，被告已支付185000元，余欠17200元。被告质证认为，此份结算单除原告外仅有喻泽省签字，且其是作为证人身份签字见证的，另被告还提供了张**凭证，用于证明合同内工程款被告已同原告结清。本院认为，原告提供的此份结算单，没有被告公司签字盖章，也没有史**的签字，仅有喻泽省的注明“情况属实”的落款签名，可见此份证据缺乏结算相对一方的意思表示和签字确认，喻泽省仅为见证人，并非结算人，亦无结算的意思表示。故原告提供的此份结算单及要证明的事实，本院不予认定。

原告提供两张合同外工程结算单及建设单位玉环县**技术学校的证明，用于证明被告尚欠原告合同外工程款39365元。被告抗辩合同外工程与其无关。本院认为，原告提供的两份计算单均有史**的签字，可以认定原告与被告进行了工程款的结算，且工程款分别为15885元和23480元，合计39365元。玉环县**技术学校于2015年5月12日出具的证明，形式具备，来源合法，可以作为本案认定事实的依据，该份证明内容能与两份结算单内容相互佐证，证实原告从事了合同外补围墙、浇水泥架子、清理外架，清理二层补水泥等工程。故对原告主张合同外工程款39365元，本院予以支持，被告应予给付。

综上，被告未尽监督管理义务，致史**以被告名义与原告从事相应工程承包、结算行为，客观上使原告有理由相信史**有代理权，被告应承担代理行为的法律结果，原告可以向被告主张工程款。原告不具备相应的工程施工资质，合同无效。现工程已实际投入使用，且双方已经结算，原告可以主张合同外工程款39365元，合同内工程款，原告举证不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁波同三建**限公司于判决生效后五日内给付原告何**工程款39365元；

二、驳回原告何**其余诉讼请求。

如果被告宁波同三建**限公司未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1214元（原告已预交1422元），由原告何**负担369元，由被告宁波同三建**限公司负担845元（限判决生效后五日内缴付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份及副本两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状时，应交纳上诉案件受理费1214元，上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局，开户银行：台**业银行，账号：19900001040000225089001）。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日