福建卓**有限公司与福建**限公司、龙岩市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人福**有限公司（以下简称卓**公司）因与被上诉人福建**限公司（以下简称多**司）、龙岩市**有限公司（以下简称兰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙**初字第6674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓**公司的委托代理人赖顺贵、被上诉人多**司、兰**司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年9月6日，兰**司投标中得位于龙岩市新罗区龙岩大道二期边的龙岩**中心一期工程，该工程的招标人为多**司。2010年9月7日，兰**司与多**司签订《建设工程施工合同》一份，约定：多**司将位于龙岩市新罗区西陂南侧交汇龙岩大道西侧的龙岩**中心一期工程发包给兰**司承建，合同工期总日历数为1095天，即从2010年9月8日起至2013年9月8日止，工程质量标准为合格，合同价款为152000000元，……。2011年7月10日，卓**公司与兰**司签订编号为DT-MG-1107-1号及编号为DT-MG-1107-2号《工程承包合同书》各一份，其中DT-MG-1107-1号《工程承包合同书》约定：卓**公司向兰**司承包龙岩**中心一期外墙装饰工程，承包内容为：裙楼六层以下1-13轴立面、裙楼六层以下13-1轴立面、裙楼六层以下C1-D轴立面内的石材幕墙，承包方式为包工包料，工期为80天，合同总价款暂定2631811.20元，……；另DT-MG-1107-2号《工程承包合同书》约定：卓**公司向兰**司承包龙岩**中心一期外墙装饰工程，承包内容为：裙楼六层以下1-13轴立面、裙楼六层以下13-1轴立面、裙楼六层以下C1-D轴立面内的15㎜全玻座装式加肋幕墙、160系列铝合金明框玻璃幕墙、标高32.3M以上造形铝单板幕墙、12㎜钢化玻璃地弹簧门门扇、1.0㎜厚不锈钢结构门框，承包方式为包工包料，工期为80天，合同总价款暂定1012237元，……。同日，卓**公司与多**司签订编号为DT-20110710-1号及编号为DT-20110710-2号《工程承包合同书》各一份，其中编号为DT-MG-1107-1号合同与DT-20110710-2号合同基本一致，编号为DT-MG-1107-2号合同与DT-20110710-1号合同基本一致。合同签订后，卓**公司随即入场施工，并按期完成工程施工，于2012年1月15日经验收合格后，交付给兰**司。截止至2013年2月6日，兰**司共支付给卓**公司2786428.46元工程款，代卓**公司支付给厦门**有限公司材料款400000元，多**司共支付给卓**公司280000元工程款，合计向卓**公司支付3466428.46元。工程竣工后，双方未对该工程款进行结算，卓**公司于2013年9月15日自行结算工程总价款3881524元给兰**司审核，但兰**司不予认可，并委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司对该工程款进行审核，核定的工程款为3169303.62元。因双方无法对工程款达成一致意见，为此，卓**公司诉至法院，请求：多**司、兰**司向其支付工程款895094.64元，以及支付该款自起诉之日起至款清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息。在庭审过程中，卓**公司变更诉讼请求为：请求法院依法判令多**司、兰**司向卓**公司支付工程款815094.64元，以及支付该款自起诉之日起至款清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息。

在审理过程中，卓**公司于2014年12月3日提出鉴定申请，要求对所涉工程量及工程价款进行鉴定。一审法院委托福建互**有限公司进行鉴定。福建互**有限公司接受委托后，发函告知要求卓**公司提交委托鉴定项目的竣工图纸及缴纳评估费用33000元，一审法院遂发函告知卓**公司，要求卓**公司在收到告知函后七日内按委托鉴定机构的要求完成上述事项，否则视为放弃评估鉴定申请。卓**公司于2015年4月24日收到告知函及委托受理函后，未能及时补充鉴定所需的材料及向鉴定机构预缴评估鉴定费用，福建互**有限公司于2015年6月26日将委托鉴定的材料退回一审法院。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卓**公司诉请要求支付拖欠的工程款815094.64元以及支付该款自起诉之日起至款清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息，在双方未对涉案工程款进行结算的情形下，卓**公司未能提供充分的证据证明多**司、兰**司尚欠其工程款815094.64元，且卓**公司在申请对涉案工程量及工程款进行评估鉴定期间，未在规定的时间内，及时补充评估鉴定所需的材料及缴交评估鉴定费用，致使评估鉴定无法进行，无法对涉案工程款进行计算，因此，卓**公司应承担举证不能的法律后果，故卓**公司的诉请，不予支持。依照《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回卓**公司的诉讼请求。案件受理费12750元、减半收取为6375元，由卓**公司承担。

上诉人诉称

一审宣判后，原审原告卓**公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）龙**初字第6674号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由如下：

一、原审法院认定事实错误。

本院认为

法院认为二被上诉人对上诉人于2013年9月15日自行结算工程总价款3881524元不予认可，就无法确认工程价款是错误的。事实上，上诉人于2011年7月10日，同被上**公司签订两份《工程承包合同书》（其一编号为1107-1，其二编号为1107-2）；同时，上诉人又按被上**公司的指示与被上**公司签订两份《工程承包合同书》（其一编号为20110710-1，其二编号为20110710-2）。合同签订后，上诉人立即按合同约定进场施工。编号为1107-1的合同暂定总价为2631811.20元，编号为1107-2的合同暂定总价为1012237元（两份合同暂定总价合计为3644048.20元），合同还约定：本工程为包干单价合同，工程量根据实际施工进行结算。上诉人按合同约定按期完成所承包的工程，该工程于2012年1月15日完成竣工质量验收，验收标准为合格。被上**公司、多**司从2011年7月28日至2013年2月6日有先后分六次总共向上诉人支付工程款项3066428.36元。从该工程完成竣工质量验收后，上诉人多次要求二被上诉人立即同上诉人就该工程进行结算并支付剩余工程款，二被上诉人均以种种理由拒绝。

上诉人与二被上诉人签订的合同约定单价不变，工程数量根据实际施工进行结算，故上诉人根据实际施工的工程量（经二被上诉人确认）计算出合同内实际完成项目应得的工程款为3781919元，还有合同外签证增补项目（均经二被上诉人确认，其中只有上诉人一审提交的证据60页中87634.2元被上诉人未签字确认）工程款计算为546688元，另外还要加上合同约定的试验费用为6100元，以上三项合计为4334707元。上诉人与二被上诉人确认的由二被上诉人代付的材料款453184元及上诉人已收到二被上诉人支付的工程款3066428.36必须从4334707元当中予以扣除。二被上诉欠上诉人工程款为：3781919（合同内工程款）＋546688（合同外增补工程款）＋6100（合同约定的试验费）－3066428.36（已付工程款）－453184（代付材料款）u003d815094.64元。综上，二被上诉人尚欠上诉人剩余工程款为815094.64元。

二、原审法院适用法律错误。

上诉人一审的诉讼请求有充分的证据加以证实，而被上诉人的反驳没有任何依据。二审法院理应予以撤销该错误判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。一审法院将涉案的工程量及工程款进行鉴定的责任强加给上诉人是错误的。上诉人一审的诉讼请求有足够的充分的证据加以证实，一审法院以被上诉人不予认可上诉人自行结算工程总价款3881524元为由，强行要求上诉人提出鉴定申请，上诉人无奈，只能违心的提出鉴定申请，然而鉴定机构提出要上诉人提供骏工验收图纸，而这些图纸都在被上诉人处，上诉人无法提供，于是该鉴定机构向法院作出退件处理。首先，一审法院应将鉴定责任划归被上诉人；其次，鉴定所需的材料也应由被上诉人提供（因为整套材料全在被上诉人处）。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案根本就不需要鉴定，即使要鉴定也应由被上诉人申请，而不应将鉴定责任强加给上诉人。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，上诉人主张的合同外签证增补项目工程款计算为546688元是有法可依的，也是有充分的事实依据的。上诉人根据实际施工的工程量计算出合同内实际完成应得工程款为3781919元。

被上诉人多**司、兰**司答辩称：

一、本案涉案工程未经上诉人与被上诉人进行结算，因此无法确定被上诉人是否还应支付上诉人工程尾款，理由是：

1、上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同书》，并未约定固定总价方式结算工程款，亦未约定按照固定价款结算。

2、在实际施工过程中，因各种原因导致的工程量发生变化，上诉人与被上诉人兰**司尚未对工程量进行结算。

因此，在上诉人与被上诉人未进行工程款结算的情形下，无法对涉案工程款进行计算，涉案工程款应当进行鉴定。

二、上诉人应当对其诉请要求被上诉人支付尚欠的工程款提供充分的证据，因此，对本案所涉工程量及工程价款的鉴定申请应由上诉人提出，且在一审审理过程中，是上诉人提出鉴定申请，要求对本案所涉工程量及工程价款进行鉴定，一审法院并未将鉴定责任强加给上诉人。

三、在一审审理过程中，上诉人未在法院规定的时间内及时补充鉴定所需的材料及向鉴定机构预缴评估鉴定费用，致使评估鉴定无法进行，因此，应由上诉人承担举证不能的法律后果。

综上理由，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

经审理查明，对原审判决认定的事实，上诉人认为：兰**司共支付给卓**公司2786428.46元工程款，代卓**公司支付给厦门**有限公司材料款400000元，多**司共支付给卓**公司280000元工程款，合计向卓**公司支付3466428.46元。兰**司代卓**公司支付的材料款应当为453184元；兰**司、多**司合计支付的款项为3519612.46元。对原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

庭审中，被上诉人认为其与档案馆处均有讼争工程的竣工验收图纸；上诉人认为讼争工程无需进行鉴定。即使要鉴定也应由被上诉人申请鉴定。

本案双方当事人争议的焦点是：一、讼争工程造价如何认定？二、两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额是多少？对此，本院予以分析，并作如下认定。

本院认为，上诉人主张其施工工程的工程造价为3881524元，但提供的《结算报告》系其自行计算，而被上诉人予以否认，对此，本院不予采信。双方合同仅仅约定单价包干，并约定了合同价款可以调整的情形，且对于上诉人施工的工程量亦未在双方合同中进行确定。因此，本案不属于最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”中固定价结算工程款的范畴，上诉人认为讼争工程造价无需鉴定，本院不予支持。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其已就讼争工程完成了施工，但对于其施工的工程价款其应承担举证责任，而由于工程价款的计算涉及专业技术领域，上诉人应启动鉴定程序，来完成其举证责任。一审中，虽因无竣工图纸而无法完成鉴定，但二审庭审中，被上诉人已明确表明其与档案馆处均有讼争工程的竣工验收图纸，但在此情形下，上诉人仍未申请鉴定，本院无法确定涉案工程价款，亦无法确定两被上诉人尚欠上诉人的工程款数额。因此，上诉人应承担本案举证不能的法律后果，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。

综上，本院认为，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12750元，由上诉人福**有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日