淦**与江西中**团公司、永修**有限公司、江西**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告淦**与被告江西中**团公司（以下简称中**司）、永修**有限公司（以下简称永**司）、江西**限公司（以下简称银**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院最初于2013年4月18日立案受理并于2014年5月16日依法作出（2013）永民一初字第417号判决。后因被告中**司不服该判决，向九江**民法院提起上诉，九江**民法院受理后经审理认为原审判决认定基本事实不清，于2014年11月10日裁定撤销（2013）永民一初字第417号判决，发回本院重审。本院于2015年1月13日受理后，依法重新组成合议庭，于2015年3月12日、7月30日两次开庭进行了审理。2015年6月5日袁**向本院提出工程款申请书，经查袁**确实购买部分原材料参与本案工程施工且向施工工人支付了部分工程款，因此本院于2015年7月8日作出《通知》通知袁**作为第三人参加本案诉讼。原告淦**及其委托代理人涂益炎，被告中**司的委托代理人柳**、龚**，被告永**司的委托代理人陈*，第三人袁**到庭参加诉讼。被告银**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告淦*成诉称：被告中**司承包了被告银**公司的建设工程项目，并成立了永修项目部，龚**任项目部负责人。2011年8月28日，被告中**司将其承建工程的办公楼、别墅的铝合金门窗、墙面项目以包工包料的形式转包给被告永**司。被告永**司又以包工包料的形式转包给原告。当时口头约定单价为220元／平米，工程款总额为217140元。原告施工完毕后，被告永**司支付了60000元，被告中**司支付了10000元，尚欠147140元一直未予支付。2012年12月28日经公安机关调处，原告与被告中**司再次现场测量核实面积，同时被告中**司亦答应将尽快付款，但至今仍未付款。原告累催无果遂诉至法院请求判令被告立即支付工程款147140元；诉讼费由被告承担。

被告辩称

被**公司辩称：原告所述不属实，理由如下：1、原告与中**司之间无任何合同关系，其未参与工程施工，不是本案适格主体。2、本案所涉工程合同是被告与永**司签订的，永**司也履行了部分义务，后永**司因其他原因停工1个月，为不延误工期，该工程发包方即银**公司找来袁**由袁**带领原来的施工队继续施工安装，后续的施工实际由袁**购买原材料并发放施工工人工资。中**司同意此安排遂与袁**进行了工程款结算并向袁**支付了89800元工程款。中**司基本认可原审法院对本案工程的面积核算结果，即办公楼与别墅楼共计967平米，总工程款为212740元，扣除已支付给永**司的60000元及袁**的89800元，中**司实际尚欠工程款为62940元。对该款被**公司是同意支付的，至于应当支付给谁由法院裁决。综上所述，中**司请求法院依法驳回原告无理的诉请。

被告永**司代理人辩称：施工合同是永**司与中**司签的，听公司法定代表人陈*的丈夫熊**讲工程确实转包给了原告，原告至今尚欠永**司材料款及工人工资，至于其它情况代理人不清楚。

被告银**公司未作答辩。

第三人袁**述称：2011年8月底，永**司从中**司处分包承建银河表计公司铝合金门窗安装工程。永**司完成部分工程后停止了施工。银河表计公司为不延误工期找到第三人让其完成后续未完工部分。第三人表示同意并带领原施工工人闵**等继续进行门窗安装，期间购买部分材料及支付工人工资共计支出87736元，而第三人从中**司只领取工程款79800元，尚有7936元一直由其垫付。现第三人请求法院判令中**司向其支付工程款7936元。

本院认为

本案在审理过程中，原告淦*成为支持其诉讼请求举证如下：1、永修**管理局调取的企业信息，证明被告永**司的企业状况；2、被告永**司与被**公司签订的《工程承包协议》及被告永**司法定代表人陈*出具的《承诺》各一份，证明被告彭**公司将其承建的银**公司办公楼及别墅铝合金门窗工程以包工包料方式转包给被告永**司，双方约定平开窗按单价220元／平米计算；被告永**司又将该工程以包工包料方式以同样价格再转包给原告施工，原告是铝合金门窗安装工程的实际施工人；3、铝合金平开窗面积核实单及肖*手写草稿各一份，证明由原告实际施工的平开窗已经被**公司验收并交付使用，平开窗总面积为987平米，单价220元／平米，总工程款为217140元；4、永修县公安局涂埠派出所证明一份，证明龚**、肖*为被**公司银**公司工程项目的负责人，同时因被**公司拖欠工程款双方发生纠纷；5、载有龚**及陈*签字同意由原告结算工程款的工程协议书一份，证明中**司及永**司均已经签字同意由原告结算工程款。6、马口镇前进村的证明一份，证明银**公司的铝合金门窗是原告所做；7、银**公司证明一份，证明王*能2012年任该公司行政**事部经理；8、被告永**司于2014年10月15日出具的重新说明一份，证明永**司认可其将工程口头转包给原告，且其之前于2014年5月28日出具的证明作废；9、王*能、杜**、黄**、袁自强四人的证词，均证明工程是由原告做的。

被**公司对上述证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2中的工程承包协议的真实性无异议，这份协议是陈*的丈夫熊**与中**司签订的，这正好证明熊**才是公司的经营人，实际控制人，陈*并不知道公司的合同签订履行情况，其出具的书面承诺并不能证明原告为实际施工人同时陈*的承诺只是其单方行为并不能代表中**司；证据3中铝合金平开窗面积核实单只能证明中**司认可办公大楼的窗户面积为690平米，单价为220元／平米，至于别墅工程量龚**已明确注明其不在核实范围内；对肖*（实际为肖**）书写的手稿三性均有异议，肖**并非中**司员工，其单方书写的数据不具有法律效力；对证据4的真实性无异议，但对原告的证明意图有异议，这只能证明原告曾因工程款到过工地，派出所民警没有参与施工并不了解实际情况；证据5中u0026amp;amp;ldquo;龚**u0026amp;amp;rdquo;确系其本人所签，但那只是复印件，不具有法律效力；对证据6、7的三性均有异议，这些证明的出具人均为案外人，他们并未参与本案工程的施工过程，作为言词证据，不能证明原告是实际施工人；对证据8有异议，该重新说明只是永**司的单方陈述，且其内容与事实不符。中**司并未聘请律师，说明中陈述之前证明是律师教其出具的不属实；对证据9，该4份证词均为间接证据，与本案无关联性，不认可原告的证明意图，另外要求所有证人出庭接受质证，对未出庭作证的中**司不予认可。

被**公司对上述证据据均无异议。

被**公司为支持其抗辩主张举证如下：1、企业法人营业执照、组织机构代码、法定代表人身体证明各一份，证明被**公司的诉讼主体资格；2、办公楼工程款现金收条及银行转账凭证八张及别墅工程款现金收条五张，证明中**司从2011年10至2012年6月期间共实际支付材料款、人工工资等共计149800元，其中办公楼的工程款为121740元、别墅的工程款为28060元；3、材料货款及工人工资支付凭证共六张，证明本案中办公楼及别墅楼的铝合金门窗安装工程后面大部分是由袁**带领施工队完成的，材料是由袁**购买的，民工工资也是由袁**支付的，原告淦克成从未参与过工程的实际施工事宜；4、被告永**司熊焕金、陈*于2012年6月13日共同签名的声明书一份及永**司于2014年5月28日出具的情况说明一份，证明原告淦克成从未参与本案工程的施工，其并非适格的当事人，无权要求被告支付工程款。

原告淦*成对上述证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2、3即各种收条中，只认可2012年1月20日的10000元；对证据4有异议，首先声明为复印件且其时间在陈*2012年6月19日的备注之前；其次重新说明中已明确指出2014年5月28日的情况说明作废。

被**公司对上述证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2、3中，认可熊*代表永**司收到的60000元，对其他收款情况不清楚；对证据4的真实性无异议。

第一次庭审过程中，原告方证人王**、袁自强出庭接受质证。证人王**的证明意图为原告淦*成为工程实际施工人，其为催款曾带民工闹到银**公司，最后其与中**司、永**司三方达成协商由淦*成直接到中**司接款。证人袁自强的证明意图为永**司的陈*只承认银**公司的铝合金门窗工程是淦*成做的。被告中**司对证人证言发表如下质证意见：证人王**陈述与事实不符，其任职时间为2012年5月前后至同年6月前后，并不能证明淦*成为实际施工人；证人袁自强的陈述亦不能证明淦*成为实际施工人。被告永**司对证人证言无异议。第一次庭审中，被告中**司方证人袁**、闵**出庭接受质证。袁**的证明意图为永**司停工后一直是由其组织工人施工并支付付工人工资及购买原材料。证人闵**的证明意图为本案工程始终由其安装，永**司停工后一直是由袁**组织其施工并向其支付工资，不足的原材料也是由袁**购买的，淦*成自始自终均参与施工、支付工资及购买原材料。原告淦*成对证人证言均不予认可。

第一次庭审结束后袁**申请作为第三人参加诉讼，本院经审查相关证据认为袁**确实与本案处理结果存在利害关系，故同意其申请。因此第二次庭审中袁**作为第三人对其陈述意见举证如下：1、收条三张，证明其先后共支付给施工工人闵**工资19000元、支付给淦*成玻璃款12000元；2、材料出货单三张，证明其先后共购买材料共计56736元。对上述证据，原告淦*成质证称：12000元确实收到，但其他收条及单据与之无关。被告中**司、被告永鑫公司均无异议。

此外，本院为查明案件事实的需要，依职权作了以下调查取证：

向代表永**司与中**司签订《工程承包协议》的熊**调查核实协议的签订过程及永**司是否将工程转包给淦**，熊**陈述：（1）、永**司与中**司签订的《工程承包协议》虽只约定办公楼部分的铝合金门窗，但实际还包括别墅部分的；（2）、承包工程后，永**司订购了104000元左右的原材料，其中永**司先行提取了60000元材料（但该材料并不够完成办公楼及别墅的工程）；（3）、确实将工程转包给了淦**，但未订立书面合同，陈*在合同书上的批注属实。对该证据，原告淦**质证称：基本属实，另外我还付了50000元材料款给熊**；被告中**司质证称：熊**所述不属实，淦**始终未参与施工；被告永**司无异议；第三人质证称与其无关。

向工程的安装工人闵小毛调查工程实际施工情况，闵小毛陈述：1、开始安装用的材料都是永**司熊焕金购入的（该部分材料完成了办公楼及别墅门窗的外框部分），后别墅外框被偷了100平米左右，也是由袁**再次购买原材料做的，另外其它配件及玻璃胶等亦由袁**购入；3、施工过程中因永**司一直未支付工资，曾停工（停工时办公楼部分的外框已基本装好），后是袁**组织继续施工的，淦克成并未参与工程施工。对该证据，原告淦克成质证称：曾给陈*2万元让其支付闵小毛工资；与熊焕金一同购入的材料完全有多余，即使被偷100平米也够补上，故不存在需袁**再购材料；被告中**司、永**司、第三人袁**均无异议。

向工程主要原材料供应商胡**调查工程材料采购情况，胡**陈述：1、永**司熊焕金分二批共在店里赊购了105090元材料（货款至今未付清），订货时淦克成是一同来的，因为赊购所以只交付了外框材料；2、袁**在店里共购买了55896元材料（款已付清），该材料与熊焕金所提材料是相配的。对该证据，原告淦克成质证称：证人所言不完全属实，当时也提了内框材料；被告中**司质证称：不能证明材料是由淦克成购买的；被告永**司无异议；第三人袁**无异议。

本院依职权传肖**到庭接受调查，肖**陈述：1、其是中**司聘用人员，负责监管银**公司别墅工程，但不负责结算。别墅铝合金面积的手写稿上u0026amp;amp;ldquo;肖*u0026amp;amp;rdquo;确实是其签署的，数据是闵**测量出的，由于当时是淦*成带家人逼其所签，所以不高兴没签本名；2、别墅部分的铝合金一直是闵**做的，负责和我联络的是袁**，淦*成未参与施工。对此原告淦*成质证称：肖**所述与事实不符；被告中**司、永**司、第三人袁**无异议。

针对原、被告及第三人的举证、质证，本院作认证如下：

对原告举证证据1，因被告均不持异议，本院予以确认；对证据2《工程承包协议》和《承诺》，因被告对其真实性均不持异议，本院予以确认，但对原告的证明意图本院认为永**司是否将工程转包给淦**还需结合其他证据再做认定；对证据3《铝合金平开窗面积核实表》、《手写稿》的真实性本院予以确认，但对原告所持证明意图本院不完全采信，因为龚**虽在《铝合金平开窗面积核实表》后签名但同时注明只认可办公楼铝合金面积为690平米，单价为220元／平米；而《手写稿》中则无中**司方有权代理人签字认可，故不能据此得出工程总量及总价；对证据4的真实性本院予以确认；对证据5，因原告未能提交原件，故只能作为辅证；对证据6、7、9，原告所持证明意图均为淦**铝合金工程实际施工人，对此本院认为以上均为言词证据，仍需结合其他证据再做认定；对证据8的真实性本院予以确认。

对被**公司举证证据1，原告淦克成、被告永**司不持异议，本院予以确认；对证据2、3中的现金收条、转账凭证，原告淦克成虽有异议，但经本院审查均真实且确实已发生，本院予以采信；对证据4，因原告提供之后永**司出具的重新说明，故对被**公司所持证明意图本院不予采信；

对第三人袁**举证，即收条三张、出货单三张，经法院审查并结合工人闵小毛、供货人胡**的证词，本院予以采信。

另在案件审理过程中，本院组织原告淦克成、被**公司到银**公司实地勘验公司办公楼及别墅铝合金面积，双方一致认可办公楼铝合金面积为690平米、别墅铝合金面积为277平米。

综合双方当事人及第三人的举证、质证和法院的认证，本院对本案的事实确认如下：

2011年8月28日，被**公司与被告永**司签订《工程承包协议》一份，双方约定由永**司以包工包料形式承包中**司承建的办公楼铝合金门窗、幕墙项目，单价为220元／平米。之后被告永**司即开始组织其工人闵**等进行施工安装。施工一段时间后永**司停工，后第三人袁**组织闵**等继续施工（具体停工及复工时间无法查明，同时中**司、永**司、袁**三方未就停工前已完工工程量进行核算）。期间，中**司自2011年10月25日至2012年6月20日分11次共计支付工程款149800元，其中向被告永**司支付了60000元、向第三人袁**支付了89800元；第三人袁**用该款购买材料及支付工人工资（其中支付淦*成22000元、支付闵**工资19000元、购买材料等支付56736元），袁**实际尚垫付7936元（22000＋19000＋56736-89800）。2012年6月19日，被告永**司法定代表人陈*出具《承诺》表示：公司与中**司签订工程承包协议做铝合金，余款全部给淦*成结帐u0026amp;amp;rdquo;；同时陈*亦在《工程承包协议》原件后备注u0026amp;amp;ldquo;同意淦*成接清u0026amp;amp;rdquo;字样。2012年6月25日，被**公司龚**在原告淦*成提供的《工程承包协议》复印件后签名并注明：u0026amp;amp;ldquo;拟同意淦*成代替熊焕金结帐u0026amp;amp;rdquo;。之后，原告淦*成向被**公司催要工程款未果。

另查明，被告银**公司已向被告中**司支付了全部应付工程款项。同时，经合议庭组织原告淦克成、被告中**司到银**公司实地勘验公司办公楼及别墅铝合金安装面积，双方一致认可办公楼铝合金安装面积为690平米、别墅铝合金安装面积为277平米，单价220元／平米，工程总价为212740元。

本院认为：本案的争执焦点有三：一、被**公司与原告淦*成之间是否构成工程转包，原告淦*成是否为实际施工人；二、第三人袁**的请求是否应予支持；三、诉争工程价款的金额如何确定及如何支付。本案中被告银**公司作为发包人将其公司的建设工程项目发包给被**公司承建，而中**司又将办公楼、别墅铝合金门窗安装工程转包给永**司，该转包行为合法有效，被**公司对办公楼、别墅铝合金门窗的工程款负有给付义务。针对焦点一，本院认为原告淦*成自称被**公司已将所包工程以口头协议方式转包给了原告、原告为实际施工人的主张不能成立，理由为：1、原告淦*成提交的《工程承包协议》上被**公司法定代表人陈*u0026amp;amp;ldquo;同意淦*成接清u0026amp;amp;rdquo;的签字与出具的《承诺书》仅是同意由淦*成结算剩余工程款，并不能证明将该工程转包给了淦*成；2、原告淦*成提交的其他证据均为言辞证据，申请作证的证人都未参与过本案铝合金门窗的安装，不能证明原告为实际施工人；3、全程参与施工的工人闵小毛亦证明淦*成从未参与工程施工、从未购买原材料及从未支付工人工资；4、工程主要原材料供应商胡**的证词证明前期向其购买材料的是永**司的熊焕金，淦*成虽一同前往提货但因不是实际购买人，故未就赊欠货款向淦*成主张，从而也证明前期材料非淦*成购买。本院认为，实际施工人应当是全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的民事主体，而本案中从原、被告及第三人提供的证据及法院依法调取的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系及证据的概然性等方面进行综合审查判断，原告淦*成以其为本案工程实际施工人的理由主张工程款的请求，证据不足，其诉请不能成立；而对被**公司法定代表人陈*2012年6月19日在《工程承包协议》上签字u0026amp;amp;ldquo;同意淦*成接清u0026amp;amp;rdquo;及之后6月25日被**公司在《工程承包协议》上签字u0026amp;amp;ldquo;同意淦*成代替熊焕金结帐u0026amp;amp;rdquo;的事实，本院认为被**公司实际已书面将向被**公司催讨工程款的权利转让给了原告淦*成，且被**公司也予以认可，故原告淦*成有权向被**公司主张剩余工程款。针对焦点二，本院根据庭审调查及各方当事人举证，认为第三人袁**确实参与至本案工程施工中。经查被**公司在履行前期部分义务后便终止了施工，第三人袁**在发包人即被告银**公司安排下带领原施工工人继续进行施工安装，期间袁**亦购入了部分原材料并向施工工人支付了工资。对第三人袁**提出的请款申请，本院认为袁**接手继续施工时，因被**公司与被**公司未就前期已完工工程量进行结算，加之铝合金门窗安装工程的特殊性，故袁**实际完成的工程量无法确定，但经查袁**从被**公司收取的89800元工程款全部用于了支付材料款和工人工资，并不存在利润，故对第三人要求被**公司支付其垫付的7936元的请求，事实清楚、证据充分，应予以支持。针对焦点三，本院查明本案的工程总价为（690＋277）平米＊220元／平米u003d212740元，扣除被**公司已支付给被**公司的工程款60000元、已支付给第三人袁**的工程款89800元，剩余工程款应为62940元。其中扣除应支付给第三人袁**垫付的7936元，被**公司剩余工程价款应为55004元。对该剩余款项，本院认为被告银**公司已向被**公司支付了全部应付工程款，故不应当再承担支付工程价款的责任；同时由于被**公司已书面承诺余款由淦*成接清，该意思表示真实有效且不违反法律规定，故支持由被**公司直接向原告淦*成支付剩余款项即55004元。经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

限被告江西中**团公司于本判决生效之日起十日内向原告淦克成支付工程款55004元；

限被告江西中**团公司于本判决生效之日起十日内向第三人袁**支付工程款7936元；

驳回原告淦克成的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费6207元（其中原告淦克成预交3242元、二审被告中**司预交2915元、第三人袁**预交50元），由原告淦克成负担3887元，由被告江西中南建设工程集团公司负担2320元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于九江**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日