上诉人江**团有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人江**团有限公司（以下简称“汉**司”）因与被上诉人江西承**限公司（以下简称“承**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章*一初字第2741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年6月13日，原告承达公司与被告汉**司签订合同编号为20120518的《旋挖钻孔灌注桩劳务承包合同》一份，主要内容为：原告为被告承包的章江新区G3地块返迁房安置小区工程的桩*础进行施工，项目费用综合单价为265元／立方，空桩单价为100元／立方。工作量约为12000立方，最终以双方签字确认的实际施工量为准。合同工期为40天，超过五天从第六天起，一天处罚3000元违约金。如果出现下大暴雨、地震等无法施工的日期，总工期顺延。桩*工程结束经检测合格后旋挖机已拆除退场前付到已完工程计价款的50%；主体工程正负零完工桩*验收合格后付到已完工程款的90%（含已付50%）；主体封顶经双方结算后，业主支付工程款到账支付结算工程尾款。合同签订后，原告于2012年9月15日开始施工，2013年1月5日撤出工地，施工工期为112日，之后的工程由案外人李*继续施工，于2013年1月30日全部完工，总桩*数为684根，原告在施工期间共完成桩*583根，占总桩*数的85.23%，工程量为17413.47立方，其中空桩工程量为490.61立方。被告据此应向原告支付工程款总额为4533618.9元［（17413.47立方-490.61立方）265元／立方＋490.61立方100元／立方］。被告已向原告直接支付工程款690776.43元，向原告施工班组领队支付借支款2184719.8元，该款原告同意从工程款中予以相应扣减，剩余工程款1658122.67元被告至今未向原告支付，原告遂于2014年11月4日诉至法院。另查明，1、本案争议所涉工程基础于2013年1月24日完成施工，主体结构于2014年4月25日完成封顶。2、原告在施工期间，小雨气侯为33日（降雨量0.9-9.9mm），中雨气侯为5日（降雨量10-24.9mm），大雨气侯为5日（降雨量25-49.9mm）。3、本案争议所涉工程的桩*工程已经发包单位检测合格。

原告承达公司的诉讼请求为：1、要求判令被告支付工程款1791218.92及逾期付款利息169449元（按银行同期贷款利息从2014年12月2日起计算至被告付清工程款之日止）；2、本案诉讼费用均由被**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告之间签订的《劳务分包合同》合法有效，原告虽未按合同约定完成全部工程量，但其已施工部分的工程量已经检测合格，原告据此要求被告支付剩余工程款于法有据，但原告所主张的工程量与其所提供证据记载的工程量不符，应予以调整，故对原告要求被告支付工程款1791218.92元的诉讼请求，予以部分支持。被告未按约定期限向原告支付剩余工程款，应承担逾期付款的违约责任，但因原、被告双方均未对桩*验收合格的日期提供相应的证据，故原告主张被告支付逾期付款利息的时间应从原告起诉之日（2014年11月4日）起计算至付清之日止。关于被告辩称原告存在违约需从应付工程款中予以抵扣的问题，原告认为被告需提起反诉才能作为本案的审理范围，合同双方当事人是否存在违约是在审理案件合同案件过程中应审查的事项，如被告所主张的违约责任成立且不超过原告的诉讼请求的，在被告未提反诉的情形下可予以抵销，如被告所主张的违约数额已超过原告的诉讼请求数额，超过部分未提反诉的，则应另行起诉。原、被告合同约定，原告应于40天内完成施工，但原告未在约定工期内完工，根据原告完成工作量占总工作量的比例计算，原告所完成桩*的施工天数应为34天，鉴于原告施工的特点是属于露天作业，较大的降雨天气确实无法作业，故对原告施工期间遇中雨、大雨气侯的工期予以顺延，则原告延误工期天数应为68天（112-34-10），根据原、被告双方合同约定，原告延误工期应从第六天开始计算违约金，即原告应向被告支付63天的工期延误违约金，但被告未提供充分证据证明其实际损失，按双方约定以3000元／天计算违约金过高，适当调整为1000元／天，即原告应承担工期延误违约金为63000元，该数额不违反法律的禁止性规定，予以确认，应从原告应得工程款中予以相应扣除。关于被告辩称原告应承担合同单价差价损失的问题，因合同单价是双方当事人的自主约定，原告中途撤出施工场地也未造成被告停工，被告主张原告赔偿单价损失没有法律依据，不予采纳。关于被告辩称原告施工桩*不符合约定，应承担桩头超标的混凝土损失及人工费用的问题，因被告未提供证据予以证实，不予采信。关于被告辩称其向案外人支付的借支款，需由原告承担垫付款利息问题，因双方在合同中并未对此明确约定，且被告向案外人李*借支款，是被告自愿的行为，该款项也折抵了原告的工程款，被告要求原告承担利息于法无据，不予采纳。综上所述，被告应向原告支付工程款为1595122.67元（1658122.67-63000）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西省**团有限公司于本判决生效之日起7日内向原告江西承**限公司支付工程款人民币1595122.67元，并按银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息（从2014年11月4日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告江西承**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22446元，保全费5000元，合计人民币27446元，由原告江西承**限公司承担2989元，被告江西省**团有限公司承担24457元。

上诉人诉称

上诉人汉**司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由是：1、一审法院将双方合约约定3000元每天计算的工期延误违约金调整为1000元每天于法无据，被上诉人对此并未提出异议，一审法院自行调整违背了当事人意思自治原则。2、一审法院将中雨、大雨天气归入总工期顺延情况不合理，总工期顺延情况双方约定为大暴雨和地震等，大雨、中雨和小雨天气不会影响桩基础施工作业。3、双方合同约定由被上诉人全额垫资完成工程，但被上诉人中途停工导致上诉人不得已而垫资，且采用伪造合同、鼓动案外人李*以借款方式骗取上诉人支付了本应由被上诉人支付的工程款2184719.80元，造成上诉人在该项目中的差价损失为85元每立方，被上诉人应当赔偿。4、被上诉人施工的582根桩基桩头超过合同约定的限高，造成了材料损失以及打掉多余桩头的人工费用，被上诉人应当予以赔偿。

被上诉人辩称

被上诉人承达公司答辩称：1、工期延误按3000元每天计算违约金明显过高，而且合同未约定上诉人如果违约应向被上诉人承担的违约责任，因此只单方面约定违约责任显失公平，一审法院从公平原则出发调整违约金标准合情合理合法。2、双方签订的合同中未对“大暴雨”进行解释说明，不能将合同中“大暴雨”的概念直接照套赣州市**研究所的小雨、中雨、大雨和暴雨的标准。3、工程施工中，被上诉人没有出现中途停工的情况，也未给上诉人造成任何损失，上诉人也未举证证明被上诉人施工的582根桩基桩头存在超过合同约定限高的情形，应承担举证不能的后果。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”关于本案违约金的计算标准问题。在双方当事人合同中，虽然约定了违约金的具体计算标准，但因该约定的违约金过高，且上诉人未提供充分证据证明损失数额，应当予以适当减少。一审法院根据本案实际情况，酌情调整违约金数额，处理妥当。关于总工期顺延时间的问题。双方合同中虽然约定了出现大暴雨、地震等无法施工的日期总工期顺延，但一审法院考虑本案露天作业受天气影响较大的实际情况，酌情对施工期间遇到中雨和大雨气候的工期予以顺延，符合案件的具体情况，处理公平合理。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案上诉人认为被上诉人采用伪造合同骗取工程款及施工的桩基桩头超过合同约定的限高，对此应负举证责任。但是，上诉人在本案一审及二审诉讼过程中，均未提供充分证据证明其主张的上述事实，对此应承担举证不能的法律责任。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19156元，由上诉人江**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十日