上诉人中国第**责任公司与被上诉人赣州市**有限公司、原审被告中国第**责任公司赣州分公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国第**责任公司（以下简称“四**司”）因与被上诉人赣州市**有限公司（以下简称“鑫**公司”）、原审被告中国第**责任公司赣州分公司（以下简称“四治赣州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2013）宁民二初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年12月2日，被**公司与宁都宾馆签订了《宁都宾馆改造项目招商投资建设－移交（BT模式）合同》，约定由被**公司对宁都宾馆改造项目进行投资建设。2010年12月28日，四**司在宁都宾馆改造工程的项目施工管理及决算工作的委托代理人兰**（甲方）与原告签订了《技术防范系统销售合同》，约定被告将宁都宾馆改造项目的酒店智能化系统销售并布线、安装工程承包给原告。合同主要约定：1、预算设备总金额297万元，设备列项明细见附件（预算方案）；2、施工过程中，甲、乙双方应相互配合，经协商一致方可施工，安装完毕后，乙方应对甲方相关人员提供一次免费的培训；3、售后服务，自安装调试完成之日起，乙方提供设备免费保修期12个月，保修期后，双方另行签订维护保养合同，乙方适当收费并享受初装时的服务；4、付款方式，签订合同后，甲方支付乙方进场材料费90万元，综合布线完成后付130万元，甲方在工程具备验收条件时应付40万元，余款在验收合格三日内付清，逾期未付按工程款项的0.05%计算违约金；5、乙方安装完毕后，甲方必须七天内进行系统验收，否则视为验收合格，工程标准须符合公安部门有关GA837－2009行业标准，如有质量问题，甲方应提出书面说明给乙方；6、工程列项中没有的，甲方确认增加的部分，甲方应在决算中增加。同日，被**公司材料员李**在《江西宁都宾馆智能化项目价格》表上签注“价格审定：李**2010.12.28”。合同签订后，原告组织人员进场施工，2012年9月30日，工程竣工并交付宁都宾馆投入使用，但双方未对工程进行验收。在施工过程中，经原、被告商定，原告对合同约定的施工项目作了部分变更，对合同内的部分项目作了增减，同时增加了合同外的一些项目。工程完工后，经建设单位宁都宾馆，监理单位江西省恒**询有限公司，原、被告共同参与，对原告实际施工的工程量作了审定。2012年12月25日，被**公司材料员李**向原告出具了一张对账单，对账单写明：由赣州市**有限公司承包宁都宾馆改造项目智能化工程，合同总工程款计人民币297万元，增加部分工程款计人民币605900元，已付工程款213万元，未付工程款1445900元。第二次庭审中，被告对其在对账单日期之前仅付款213万元没有异议，对对账单日期后是否付款称尚不清楚。第三次庭审中，被告称已付款260万元，其提供的付款凭证中除2014年1月26日由宁都宾馆代付的10万元在对账单日期后，且原告认可外，其余均发生在对账单日期前，其出具的收款收据除110万元外没有银行付款凭证佐证，因此，仅能认定被告已付工程款为223万元（含诉讼中支付的10万元）。诉讼过程中，因两被告对原告主张的工程价款数额存在异议，实际施工工程量与合同约定作了增减，且李**出具的对账单中并未扣减合同内未施工部分的工程价款，其内容并不完整，因此，经原告申请，一审法院依法委托赣州华**限公司依照被**公司材料员李**签字的《江西宁都宾馆智能化项目价格》表中的设备单价及实际发生的工程量对原告承包的宁都宾馆智能化系统工程总造价进行鉴定，赣州华**限公司在听取双方意见的基础上，于2015年1月29日作出了鉴定意见：根据现有资料，鉴定人鉴定的本案工程总造价为3262841.23元；其中合同内增加部分工程造价为240614.36元，合同内未施工部分工程造价为236270.94元；合同外增加部分工程造价为288496.94元。根据鉴定意见，认定被**公司尚欠原告工程款1032841.23元（3262841.23－2230000）。在审理过程中，一审法院依法调查了宁都宾馆总经理石**并制作了调查笔录，并调取了李**的材料员证，可以认定李**系被**公司的员工。

一审法院认为

原告的诉讼请求为请求法院判决：1、被告支付所欠原告工程款1300000元；2、被告按照中**银行同期贷款基准利率支付上述款项的利息至实际还款之日；3、本案诉讼费由被告承担。

原审法院认为：被**公司与宁都宾馆订立《宁都宾馆改造项目招商投资建设－移交（BT模式）合同》，由被**公司负责宁都宾馆的改造建设。后被**公司的委托代理人兰**，代表被**公司将其中的宁都宾馆智能化系统工程分包给了原告鑫**公司施工，并与原告鑫**公司订立了《技术防范系统销售合同》。双方当事人对兰**系被**公司的委托代理人身份均无异议，因此，兰**与原告鑫**公司于2010年10月28日订立的《技术防范系统销售合同》合法有效，对原告及被**公司均具有法律约束力。原告鑫**公司所承包工程竣工后，双方对施工的工程量并无异议，仅对工程款的结算单价存在分歧，一审法院认为，李*亮系被**公司本案工程的管理人员，其于合同签订日签具的《江西宁都宾馆智能化项目价格》表计算的工程款与《技术防范系统销售合同》约定的预算工程款相吻合，对此被**公司未提供充分的工程款结算价格方面的反证，其提出要以当时的市场行情价格来结算工程款，亦未能提供相应的依据，因此，李*亮的行为应视为履行职务的行为，其签具的《江西宁都宾馆智能化项目价格》表应作为原告与被**公司签订的《技术防范系统销售合同》的附件，对被**公司具有法律约束力，双方应当以约定的设备项目价格来结算工程价款。赣州华**限公司具有工程款结算鉴定资质，鉴定程序合法，对其出具的鉴定意见予以采信。关于被告已支付原告工程款的数额问题，被告在第二次庭审中已认可对账单日期前仅付款213万元的事实，第三次庭审中又主张已支付260万元，除原告认可在诉讼过程中被告又支付10万元外，被告并未能提供充分证据证明其在对账单日期后还给付过工程款，根据证据规则及民事诉讼中“禁止反言”规则，认定被告总共支付工程款223万元。双方在合同中约定：工程完工后，须七天内进行验收，逾期视为验收合格，工程款在验收合格后3日内付清。原告鑫**公司承包施工的项目于2012年9月30日交付使用，按约定，被告至迟应在10日内付清全部工程款。被告至今仍拖欠原告部分工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同内约定的“逾期未付按工程款项的0.05%计算违约金”究竟是以日、还是月“0.05%”计算，属约定不明，现原告主张按照中**银行同期贷款基准利率支付上述款项的利息至实际还款之日，该主张符合法律规定，予以支持。被告四冶赣州分公司不是本案合同当事人，与原告鑫**公司也不存在本案工程上的权利义务关系，依法不承担本案责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告中国第**责任公司于判决生效后五日内支付原告赣州市**有限公司工程款1032841.23元；二、被告中国第**责任公司于判决生效后五日内支付原告赣州市**有限公司上述工程欠款的利息，利息参照中**银行规定的同期同类基准贷款利率从2012年10月10日起计算至付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16705元、鉴定费55700元，合计72405元，由被告中国第**责任公司承担。

上诉人诉称

上**冶公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判支付被上诉人剩余工程款金额为人民币310929元整，本案的诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：1、上诉人与被上诉人签订了多份《技术防范系统销售合同》，应按照2010年10月20日双方签订上交业主的销售合同金额更具真实性，该金额与业主宁都宾馆对工程审核的金额数据也比较接近，因此应按照工程总金额296万元中包含增加工程量予以认定总工程款。2、上诉人虽然在第一次庭审中对被上诉人提供的工程款的支付金额为213万元予以了认定，但在第三次庭审中，业主宁都宾馆提供新的证据足以推翻之前支付工程款的金额。也就是说，上诉人已经向被上诉人支付了250万元，这与被上诉人在宁都宾馆改造项目调度会上认可的工程进度款项已经支付了90%的是可以相互印证的。3、一审法院委托赣州华**有限公司的司法鉴定不能作为认定工程量的依据。4、上诉人与被上诉人确认的尚欠工程款项金额是无效的。宁都宾馆项目部的李**属于项目部的材料员，没有职权确认工程款。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。2、合同工程款总价方面一审认定事实清楚，双方于2010年12月28日签订的合同系双方的意思表示，应依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告四**司赣州分公司未发表答辩意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于本案工程总造价数额的认定问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案实际施工中对合同约定的价款进行了变更，新增了工程量，不宜按照合同约定的固定价款进行计算。双方当事人对工程实际总造价存在分歧，一审法院根据当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定，上诉人对一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论提出异议，但未能举证证明鉴定过程中存在以上应当重新鉴定的情形，亦未在一审诉讼过程中申请重新鉴定，该鉴定结论应当予以采信。因此，本案工程总造价为3262841.23元。

关于本案已付工程款数额的认定问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本院认为，现有的证据不能证实上诉人已经实际向被上诉人支付了260万元，理由如下：首先，本案上诉人在举证期过后提交了新的证据，被上诉人对其提交的证据不予以质证，亦未予以认可，证据的真实性难以认定。其次，上诉人在一审法院第二次庭审中对已付款为213万元没有异议，该数额与上诉人公司员工李**确认的双方对账单中已付款金额相符。再次，上诉人在第三次庭审中主张已付工程款项实际为260万元，应承担相应的举证责任，但综合上诉人所提交的证据，仅有一张银行电汇凭证，其余均为收条及会议记录，证据的真实性难以认定，上诉人是否实际付款无法确定。因此，上诉人对此应承担举证不能的法律责任，应以双方庭审认可的213万元及诉讼中支付的10万元数额为准，实际已付工程款为223万元。

综上，上诉人四冶公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11019元，由上诉人中国第**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日